摘要末位淘汰制度作為一種新型的績效考核方法，自引入國內(nèi)便廣受管理學(xué)與勞動(dòng)法學(xué)界熱議。該制度有其合理性基礎(chǔ)，但與此同時(shí)也存在著潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)。從法律條文解釋、雇主合理期望空間、主觀因素三個(gè)角度解讀不能勝任具體之內(nèi)涵，厘清末位淘汰與不能勝任的關(guān)系，確定在末位淘汰制度下，雇主適用《勞動(dòng)法》第26條第二項(xiàng)的情形。企業(yè)將末位淘汰寫入用人單位的規(guī)章制度，并以勞動(dòng)者違反規(guī)章制度為由解除勞動(dòng)關(guān)系的行為對其進(jìn)行合法性分析。末位淘汰制度應(yīng)該適用“三分結(jié)構(gòu)”——分行業(yè)、分層次、分方式的形式，以緩解勞動(dòng)關(guān)系雙方的矛盾，解決目前該制度存在的問題。

關(guān)鍵詞末位淘汰不能勝任合法性 

引言

最高院指導(dǎo)案例18號(hào)——中興通訊（杭州）有限責(zé)任公司訴王鵬勞動(dòng)合同糾紛案是關(guān)于末位淘汰制度引發(fā)勞動(dòng)關(guān)系解除的典型指導(dǎo)案例。在該案件中，王鵬從分銷科銷售轉(zhuǎn)崗至華東區(qū)從事銷售，基于中興通訊公司的《員工績效管理辦法》，王鵬在兩次員工績效考核中都處于末位等次，中興通訊公司認(rèn)為王鵬不能勝任工作，故在支付了部分經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況下解除了勞動(dòng)合同。[1]法院生效裁判認(rèn)為本案不符合據(jù)此單方解除勞動(dòng)合同的法定條件，存在違法解除勞動(dòng)合同的情形，中興通訊應(yīng)當(dāng)依法向王鵬支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍賠償金。

立法中對“不能勝任”缺乏明確的解釋，加之在最高院頒布的指導(dǎo)性案例18號(hào)中，法官旨在說明“末位等次”與“不能勝任”的關(guān)系，從而否定了用人單位僅以勞動(dòng)者居于末位等次而單方解除勞動(dòng)關(guān)系的事實(shí)卻回避了對“不能勝任”作出明確的界定,勞動(dòng)者“不能勝任工作”的判定問題就成為了一個(gè)遺留下來的難題。本案中興通訊將“末位淘汰制”以用人單位規(guī)章制度的形式淘汰勞動(dòng)者，涉及到用人單位將末位淘汰制度寫入公司內(nèi)部規(guī)章制度的合法性分析。

一、末位淘汰制度的困境

（一）管理學(xué)角度

對于末位淘汰制度，在2008年勞動(dòng)合同法頒布實(shí)施之前，國內(nèi)的研究普遍集中在管理學(xué)的領(lǐng)域，如姚德超的《企業(yè)績效考核結(jié)果的處理與運(yùn)用研究——以“末位淘汰制”為例》、王宏的《論末位淘汰制在現(xiàn)代企業(yè)管理中的應(yīng)用》等，這些論著具體的指出并分析了末位淘汰制度存在的優(yōu)缺及未來的發(fā)展前景，旨在使之更好的融入現(xiàn)代企業(yè)管理中，他們更多的是站在企業(yè)方的立場，目的是為使“末位淘汰”更為本土化的適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，換句話說他們解決的問題僅僅停留在什么是末位淘汰？末位淘汰有什么作用？末位淘汰可能帶來什么負(fù)面影響？以及如何有效的實(shí)施末位淘汰制度發(fā)揮其最大效用價(jià)值？他們所做的研究浮于制度本身，而非一個(gè)更為全局的角度，所以在勞動(dòng)合同法出臺(tái)后引起學(xué)界強(qiáng)烈的反對。

末位淘汰制度以KPI和二八定律[2]為理論基礎(chǔ)，公司運(yùn)營過程中產(chǎn)生的高額收益是少數(shù)人的工作成果，剩余勞動(dòng)力創(chuàng)造的價(jià)值則是附屬產(chǎn)品并沒有多大價(jià)值。為了公司的長效發(fā)展、節(jié)流開源，就必須要對剩余勞動(dòng)力作出調(diào)整。其中，最為有效的手段就是裁員，通過績效考核手段解雇那些對公司沒有多大貢獻(xiàn)的員工，減少資源浪費(fèi)的同時(shí)也帶動(dòng)其他員工的工作積極性。

末位淘汰制度符合公司經(jīng)營的本質(zhì)逐利，在市場競爭激烈的環(huán)境下想要取得優(yōu)勢地位，必須要打破平均主義，發(fā)掘人才優(yōu)勢。人們對末位淘汰制度存在一個(gè)普遍的誤區(qū)，認(rèn)為該制度設(shè)計(jì)目的在于淘汰居于末位等次的“不合格”員工，從而更新企業(yè)活力。而實(shí)際上末位淘汰的重點(diǎn)并不應(yīng)該落實(shí)在“淘汰”上，而是建立一個(gè)精英團(tuán)隊(duì)。企業(yè)在正常經(jīng)營時(shí)期，如果普通職工每年的淘汰率低于2%，在職工的收入分配總額中與企業(yè)績效相掛鉤的“活”低于15%，企業(yè)內(nèi)高素質(zhì)人才的比例低于10%，在競爭性領(lǐng)域里企業(yè)的股本純而又純，這樣的企業(yè)將難逃死亡的結(jié)局。[3]邵士慶總結(jié)了許繼集團(tuán)發(fā)展的四條“死亡線”，想要跨過第一條“死亡線”就必須設(shè)立科學(xué)合理的淘汰制度，將員工從終身雇傭轉(zhuǎn)換為比例淘汰，通過定期的考核制度與完善的指標(biāo)評(píng)估優(yōu)勝劣汰，將最好的資源分配給對企業(yè)最有效用的少部分人，使精英團(tuán)隊(duì)的優(yōu)勢作用發(fā)揮到最大化，持續(xù)性的保持企業(yè)的競爭力。

但與此同時(shí)，管理學(xué)家們也逐漸意識(shí)到該制度在落實(shí)到實(shí)踐中存在的潛在風(fēng)險(xiǎn)。其一，科學(xué)合理的績效考核制度設(shè)計(jì)的難度。每個(gè)部門、單位的發(fā)展水平不同，以統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)去評(píng)估同行業(yè)、同崗位的員工，可能會(huì)產(chǎn)生“優(yōu)汰劣勝”的后果；其二，末位淘汰制與現(xiàn)代人本管理思想的沖突。末位淘汰制屬于典型的強(qiáng)勢管理，員工長期處于高度緊張甚至敵對的狀態(tài)，很容易造成企業(yè)內(nèi)部文化的不和諧，形成短期效應(yīng)。而人本管理思想注重挖掘人的內(nèi)在潛能，旨在營造一種寬松、相互信任的氛圍，充分發(fā)揮人的主觀能動(dòng)性，從長遠(yuǎn)角度看來，人本管理帶來的利益更大；其三，末位淘汰制度的長期使用可能對企業(yè)總體績效造成損失。末位淘汰制度設(shè)定的剛性條件，很有可能使企業(yè)流失一大批年輕的具有潛力但可能經(jīng)驗(yàn)不足的血液，這對企業(yè)的長期發(fā)展是不利的。員工也會(huì)因此很難產(chǎn)生對企業(yè)的歸屬感，不利于企業(yè)的文化建設(shè)；其四，末位淘汰制度存在違法的可能。比如居于末位等次的員工的工作量、工作能力可能已經(jīng)達(dá)到了同行業(yè)、同崗位的一般水平，但末位淘汰制的適用必然會(huì)產(chǎn)生排名，雇主借此單方解除勞動(dòng)合同帶來的法律糾紛等。

（二）勞動(dòng)法學(xué)角度

勞動(dòng)合同法頒布以后學(xué)界的關(guān)注點(diǎn)轉(zhuǎn)到勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)，其核心問題就是探究該制度的合法性。主要爭議在于勞動(dòng)法第二十五條第二款“嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的”、二十六條第二款“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”，其中以“末位淘汰”為由解除勞動(dòng)關(guān)系是否具有合法性。如孫光寧的《“末位淘汰”的司法應(yīng)對——以指導(dǎo)性案例18號(hào)為分析對象》、王天凡的《“不能勝任工作”與“末位淘汰”規(guī)則的規(guī)范分析——指導(dǎo)性案例第18號(hào)評(píng)析》、溫受益的《論末位淘汰制度在勞動(dòng)合同法下的應(yīng)用》，已經(jīng)較為具體的論述了“末位”和“不能勝任”的區(qū)別以及其與“嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度”的關(guān)系，但學(xué)者們目前已取得的進(jìn)展還停留于理論的批判，并沒有提出一個(gè)實(shí)效性的解決方法。加之立法空白無法對企業(yè)方作出強(qiáng)有力的約束，無法切實(shí)應(yīng)用于實(shí)踐對處于弱勢地位的勞動(dòng)者真正的保護(hù)。他們提出的“一刀切”的方案忽視了末位淘汰制度在員工激勵(lì)、企業(yè)競爭文化環(huán)境塑造、企業(yè)長效發(fā)展等方面的積極作用而顯得過于極端，在競爭激烈的經(jīng)濟(jì)形勢下既無法解決企業(yè)方之關(guān)切，也無法順應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展趨勢，甚至有可能造成企業(yè)被淘汰在市場的運(yùn)轉(zhuǎn)中造成更多人的失業(yè)。

二、合法性反思

（一）“淘汰”的內(nèi)涵

傳統(tǒng)意義上的“淘汰”，即用人單位單方直接解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系。在我國，勞動(dòng)關(guān)系的解除具有法定性，僅限于《勞動(dòng)法》第二十五條[4]、第二十六條[5]之規(guī)定。用人單位以“末位淘汰”直接解除勞動(dòng)關(guān)系過于剛性，極易激發(fā)勞雇雙方矛盾。為了緩和這種矛盾，用人單位在與勞動(dòng)者協(xié)商一致的情況下可以通過降職降薪或調(diào)崗的方式妥善處理，這種平和性的手段被視為新型的“淘汰”。

（二）末位淘汰與不能勝任之辨析

1. 不能勝任之解讀

勞動(dòng)部辦公廳印發(fā)的《關(guān)于〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干條文的說明》第二十六條規(guī)定對“不能勝任工作”的解釋為不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動(dòng)者無法完成。可以看出該說明對于不能勝任的解釋是從結(jié)果上看的，勞動(dòng)者未依約完成指定的符合同崗位、同工種一般水準(zhǔn)的工作量是不能勝任工作。該說明過于簡單抽象，難以在司法實(shí)務(wù)中對判定勞動(dòng)者不能勝任起到指引作用。

《勞動(dòng)法》第二十五條和第二十六條規(guī)定了用人單位可以單方解除勞動(dòng)合同的情形，其中前者屬于因勞動(dòng)者過失行為導(dǎo)致勞動(dòng)關(guān)系的解除，后者是其他客觀因素而非勞動(dòng)者主觀過失導(dǎo)致的勞動(dòng)關(guān)系的解除。根據(jù)體系解釋可以推斷出《勞動(dòng)法》第二十六條第二款：“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。”屬于勞動(dòng)者客觀上不能繼續(xù)履行合同約定的義務(wù)，即“不可歸責(zé)于勞工的事由，導(dǎo)致其學(xué)識(shí)、能力、技術(shù)等在客觀上無法勝任工作的情形。”但對于勞動(dòng)者主觀因素上不能勝任工作是否囊括其中呢？面對勞動(dòng)者“能為而不為”、“怠于履行”等情形，用人單位是否有權(quán)行使單方解除權(quán)呢？該點(diǎn)將在后文論述。

2.雇主的合理期望空間

勞雇雙方的選擇是建立在最初選擇時(shí)雙方的基礎(chǔ)條件上，只要沒有超出雙方最初的期望空間，在合理的幅度內(nèi)基礎(chǔ)條件是可以有所變化的，此時(shí)勞動(dòng)關(guān)系是不得已單方解除的，但是可以通過雙方協(xié)商調(diào)整勞動(dòng)崗位等方式作出折中解決，如勞動(dòng)者因工負(fù)傷部分喪失勞動(dòng)能力。借鑒德國雇主合理的等值性期待（Gleichwertigkeit Erwartung)理論[6]，勞動(dòng)者欠缺勞動(dòng)能力但尚未達(dá)到完全缺失的狀態(tài)，在此情勢下的業(yè)績依舊能夠滿足雇主原初的預(yù)期空間是屬于部分不能勝任，部分不能勝任是不能單方解除勞動(dòng)關(guān)系的，而需要通過培訓(xùn)、調(diào)整崗位等手段調(diào)和。勞動(dòng)者由于完全喪失勞動(dòng)能力，即完全喪失了繼續(xù)履行勞務(wù)給付合乎雇主期望空間的能力，其最初與雇主形成勞動(dòng)關(guān)系所依據(jù)的基礎(chǔ)條件已發(fā)生根本性不可逆轉(zhuǎn)的變化屬于完全不能勝任，如果此時(shí)要求雇主繼續(xù)履行勞動(dòng)合同是顯失公平的，如勞動(dòng)者從業(yè)資格喪失。

“不能勝任”的概念可以從雇主的合理期望角度來解讀，依據(jù)勞雇雙方最初對彼此的期望程度來界定，這種期望的標(biāo)準(zhǔn)具體可轉(zhuǎn)化為雇主對勞動(dòng)者業(yè)績的考核。這種考核制度本身是不存在問題的，但期望畢竟是一種很主觀的概念，很容易被雇主濫用而喪失作為一種規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)，所以我們需要找到可以約束雇主權(quán)利的措施。我們將這種救濟(jì)性措施分為兩種——事前救濟(jì)與事后救濟(jì)。事前救濟(jì)就是充分發(fā)揮工會(huì)的協(xié)調(diào)作用，維護(hù)職工合法權(quán)益。工會(huì)需對用人單位制定的規(guī)章制度中關(guān)于末位淘汰制實(shí)施的細(xì)則認(rèn)真審查并提出意見，尤其是關(guān)于績效考核制度是否科學(xué)合理，推行的程序是否公開公正等，必要的時(shí)候應(yīng)咨詢相關(guān)專家進(jìn)行指標(biāo)評(píng)估。若確有不合理的侵權(quán)部分與用人單位協(xié)商作出修改完善。事后救濟(jì)是司法審查介入，當(dāng)績效考核評(píng)估認(rèn)定勞動(dòng)者居于末位等次不能勝任，雇主以合理期望落空為由解除、變更勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，法院通過審查用人單位的考核條件是否與法律的禁止規(guī)定抵觸，有違勞動(dòng)法上的平等原則。

3.主觀因素解讀

“能為而不為”、“怠于履行” 等主觀因素導(dǎo)致的合同約定的義務(wù)無法完全履行，與勞動(dòng)者客觀不能勝任有所區(qū)別，是勞動(dòng)者由于主觀上的原因，往往是消極的因素——個(gè)人過失性無法履行。客觀上的不能勝任是以一種直接的明顯的狀態(tài)呈現(xiàn)出來，如勞動(dòng)者喪失勞動(dòng)能力。而主觀上的不能勝任則是間接的不明顯的，只能依據(jù)勞動(dòng)者的行為推斷出。

之所以探討主觀不能是否可以界定為用人單位行使單方解除權(quán)之“ 不能勝任”的意義在于以下兩點(diǎn)：其一，勞動(dòng)關(guān)系能否正當(dāng)性解除問題。我國解除勞動(dòng)關(guān)系的事由是法定的，司法實(shí)踐與立法解釋對于不能勝任的判定傾向于客觀事由，即“不可歸責(zé)于勞工的事由，導(dǎo)致其學(xué)識(shí)、能力、技術(shù)等在客觀上無法勝任工作的情形。”如果《勞動(dòng)法》第二十六條第二款的“不能勝任”僅指客觀不能，那么用人單位在以該款為由對勞動(dòng)者行使自主決定權(quán)解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)將面臨法律風(fēng)險(xiǎn)。其二，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付問題。用人單位根據(jù)《勞動(dòng)法》第二十六條解除勞動(dòng)關(guān)系，需要支付勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，因?yàn)樵诖饲閯菹略斐蓜趧?dòng)關(guān)系消滅的原因不可歸責(zé)于勞動(dòng)者的，勞動(dòng)者本身處于一種被動(dòng)狀態(tài)，無需承擔(dān)外在因素導(dǎo)致的合同風(fēng)險(xiǎn)，故而該風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到在勞動(dòng)關(guān)系中處于強(qiáng)勢地位的雇主方。用人單位通過給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的方式來彌補(bǔ)勞動(dòng)者因非個(gè)人過失行為的外在因素造成的損失。而“能為而不為”、“怠于履行”等主觀因素是可歸責(zé)于勞動(dòng)者的個(gè)人原因，不屬于不可預(yù)期范圍之外，甚至造成這種不能勝任的結(jié)果是由于個(gè)人之過錯(cuò)。在這種情勢下用人單方面解除勞動(dòng)關(guān)系并無不妥，如果繼續(xù)要求用人單位給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金來彌補(bǔ)因勞動(dòng)者自我原因造成的勞動(dòng)關(guān)系破裂的后果是有失公平的。勞動(dòng)法雖然傾向性保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益，但這不意味著用人單位的合法權(quán)益則受到限制與剝削。

基于上述考慮，主觀因素導(dǎo)致的不能勝任可以被囊括進(jìn)《勞動(dòng)法》第二十六條第二款之“不能勝任”，作為用人單位行使單方解除權(quán)的法律依據(jù)。但勞動(dòng)者不得以《勞動(dòng)法》第二十六條第二款請求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。用人單位或可在規(guī)章制度中體現(xiàn)主觀消極因素致使勞動(dòng)合同無法繼續(xù)履行的責(zé)任以規(guī)范勞動(dòng)者的工作行為，在勞動(dòng)者多次違反規(guī)章制度的前提下，依據(jù)《勞動(dòng)法》第二十五條第二款“嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度”之規(guī)定解除勞動(dòng)合同。這種情況下不需要考慮經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付問題，但是對于如何認(rèn)定勞動(dòng)者的主觀不能用人單位需審慎。

（二）用人單位的自主決定權(quán)之度

用人單位末位淘汰制度的合法性問題主要就集中在用人單位行使自主決定權(quán)的自由與司法機(jī)關(guān)為保障勞動(dòng)者合法權(quán)益介入雇主的人事管理權(quán)則的界限。用人單位為了規(guī)范對勞動(dòng)者的管理，有權(quán)通過內(nèi)部規(guī)章制度自主訂立、變更、解除勞動(dòng)合同，而不受政府等其他團(tuán)體或個(gè)人的干預(yù)。但實(shí)踐中大量存在著用人單位制定的勞動(dòng)合同范本、勞動(dòng)管理相關(guān)制度被賦予了過多的法外之權(quán)，造成了自主決定權(quán)的濫用。

如用人單位以擅自變更勞動(dòng)合同的方式間接的“淘汰”勞動(dòng)者，通過將勞動(dòng)者安排到非依勞動(dòng)合同約定的崗位、擅自降低勞動(dòng)者的工資報(bào)酬、增加勞動(dòng)者工作內(nèi)容而不給付相應(yīng)報(bào)酬等手段，使勞動(dòng)者不堪忍受主動(dòng)解除勞動(dòng)關(guān)系。或者基于勞動(dòng)者不能勝任的理由，實(shí)施不利調(diào)崗。此外，還存在著用人單位故意制定過于嚴(yán)苛的規(guī)章制度，利用勞動(dòng)者的弱勢地位，動(dòng)輒以“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”為由解除勞動(dòng)關(guān)系，嚴(yán)重的損害了勞動(dòng)者的合法權(quán)益。對于用人單位自主決定權(quán)的界限厘定就顯得尤為重要了。

用人單位的自主決定權(quán)并不意味著隨意支配權(quán)，勞雇雙方的地位是平等的。勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關(guān)問題的復(fù)函》規(guī)定：按照《勞動(dòng)法》第十七條、第二十六條、第三十一條的規(guī)定精神，因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動(dòng)合同無法履行而變更勞動(dòng)合同，須經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，若不能達(dá)成協(xié)議，則可按法定程序解除勞動(dòng)合同；因勞動(dòng)者不能勝任工作而變更、調(diào)整職工工作崗位，則屬于用人單位的自主權(quán)。可以看出用人單位的自主權(quán)僅限于勞動(dòng)者不能勝任工作的情形，在其他情況下，用人單位變更勞動(dòng)合同都需要與勞動(dòng)者協(xié)商一致。此外，用人單位在行使自主決定權(quán)的同時(shí)，有義務(wù)證明其行為的合法性與充分合理性。因?yàn)檫@種情況下勞動(dòng)關(guān)系的解除，使得勞動(dòng)者處于被動(dòng)地位，如果舉證責(zé)任落在勞動(dòng)者的身上頗為不利。

（三）解除勞動(dòng)關(guān)系的合法性

用人單位采用末位淘汰制度擇優(yōu)選擇，是企業(yè)追求效益最大化的體現(xiàn)，其本身并沒有合法或違法的定性，只是公司將該制度作為手段具體運(yùn)用的時(shí)候會(huì)面臨法律風(fēng)險(xiǎn)。判斷其是否違法需要綜合多項(xiàng)因素考量，公司是否以此為由解除了勞動(dòng)關(guān)系？制度的制定、程序的運(yùn)行和具體的實(shí)施是否合法等，故而末位淘汰制度須得以合理合法的方式結(jié)合企業(yè)自身的具體情況審慎運(yùn)用。

從制度設(shè)計(jì)來看，末位淘汰制度作為一種新型的績效考核手段，符合企業(yè)經(jīng)營之本質(zhì)，有一定合理的生存空間。以末位淘汰為由解除勞動(dòng)關(guān)系的法律風(fēng)險(xiǎn)在于用人單位能否證明勞動(dòng)者處于末位等次確因不能勝任工作或者以嚴(yán)重違反內(nèi)部規(guī)章制度為由解除勞動(dòng)關(guān)系。其法律依據(jù)是我國勞動(dòng)法規(guī)定解除勞動(dòng)關(guān)系必須基于法定事由，即使基于雙方事先約定的事由也是無效的。末位淘汰制度其實(shí)是用人單位在尋求法定解除勞動(dòng)關(guān)系事由之外的可行性的替代方案，但其本質(zhì)還是法定解除事由的另一種演變。

在實(shí)踐中會(huì)存在以下幾種問題：（1）如果雇主將合理期望的標(biāo)準(zhǔn)限定在一小部分人身上而非整個(gè)群體（績效衡量標(biāo)準(zhǔn)的一致性），如被淘汰的員工本身已達(dá)到從業(yè)崗位應(yīng)有的普遍水平的業(yè)績標(biāo)準(zhǔn)，但雇主以“合理期望”認(rèn)為其居于末位等次“不能勝任”解除勞動(dòng)關(guān)系。（2）將末位淘汰制度引入用人單位的規(guī)章制度，即使在經(jīng)過與職工代表大會(huì)或全體職工討論、平等協(xié)商確定后，并予以公示或告知，使得末位淘汰作為用人單位內(nèi)部規(guī)章制度獲得勞動(dòng)法的支持的情況下，用人單位與績效考核中處于末位等次的勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)系是否合法？

末位淘汰制度的合法性體現(xiàn)在其與勞動(dòng)法立法存在重合部分，表現(xiàn)為在企業(yè)內(nèi)部設(shè)置了一種認(rèn)定“不能勝任工作”的方式，使其在試圖證明勞動(dòng)者無法勝任工作時(shí)能夠獲得內(nèi)部機(jī)制的支持[7]，或?qū)⒛┪惶蕴瓕懭胗萌藛挝坏囊?guī)章制度，以違反規(guī)章制度為由解除勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)者居于末位等次不能完全等同于“不能勝任工作”，也并不意味著其嚴(yán)重違反了用人單位的規(guī)章制度，該制度的適用必然帶來有勞動(dòng)者居于末位等次的情形，這是一個(gè)客觀事實(shí)。對于不能勝任工作的判定還需要更為充分合理的證據(jù)支撐。嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度也與此不同，勞動(dòng)者不僅要有客觀違反規(guī)章制度的行為，而且主觀上往往是出于故意或重大過失。故而即使用人單位通過法定途徑以合法的方式將該制度引入用人單位的規(guī)章制度里，也不能證明其單方解除勞動(dòng)合同的合法性。在這種情形下，用人單位能否通過單方調(diào)整勞動(dòng)者崗位作為第二補(bǔ)救手段呢？根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十五條，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。將末位淘汰制度以合法的方式載入用人單位的規(guī)章制度里，只要?jiǎng)诠碗p方在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)達(dá)成合意，如果末位淘汰制度中規(guī)定了用人單位可以在績效考核中對于居于末位等次的勞動(dòng)者調(diào)整工作崗位，可以推定為勞動(dòng)者事先賦予了用人單位單方變更勞動(dòng)合同的權(quán)利。

三、末位淘汰制度適用的合法空間

（一）三分結(jié)構(gòu)

在主流學(xué)術(shù)界出于對勞動(dòng)者的保護(hù)，以該角度對末位淘汰制度進(jìn)行批判。筆者認(rèn)為這種“一刀切”的方式拋開了企業(yè)的利益，應(yīng)該分行業(yè)、分層次、分方式的適用末位淘汰制度。

1. 分行業(yè)

末位淘汰制度適用的領(lǐng)域是有限制的，如果通過末位淘汰制度更新公司員工活力所帶來的利益不足以彌補(bǔ)其連帶產(chǎn)生的負(fù)面影響，那么在這個(gè)行業(yè)實(shí)施該制度是不合理的。這里需要考慮到培養(yǎng)一批新的員工所花費(fèi)的時(shí)間成本等消耗與預(yù)期可帶來的收益是否成正比，在競爭性行業(yè)里由于人才流動(dòng)頻繁及整個(gè)外部環(huán)境的激烈性如銷售行業(yè)、IT行業(yè)等相對適合該制度的推廣。相對來說，人才流動(dòng)緩慢、競爭相對較小的行業(yè)就不適宜適用末位淘汰制。

與公司內(nèi)部末位淘汰相似，目前很多高校教師面臨著“非升即走”的威脅，很多高校的教師崗位聘任制度改革仿照了美國哈佛大學(xué)的教員分級(jí)淘汰制，將教師職稱作為聘任合同類型的依據(jù)，即教授給予“長期教職”，副教授、講師為“固定期教職”，規(guī)定時(shí)間內(nèi)未能晉升職稱者，校方不低職續(xù)聘。[8]高校教師“非升即走”實(shí)則是末位淘汰的另一種形式的適用，從目前該制度實(shí)施的效果上看，“非升即走”在研究型高校得到了普遍推廣，但在尚缺乏真正客觀的學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)機(jī)制的前提下，引入“非升即走”制度實(shí)質(zhì)上縮短了大學(xué)教師在終身教職階段的工作時(shí)間，變相延長了試用期的長度，減少了終身教職制度保護(hù)和鼓勵(lì)大學(xué)教師進(jìn)行具有獨(dú)創(chuàng)性自主研究的優(yōu)勢[9]。在這種趨勢下極易造成科研成果只追求量而不講究質(zhì)的后果，所以在教育行業(yè)對于末位淘汰制度的適用需慎之又慎。

2. 分層次

將勞動(dòng)者分為兩層——中高層與底層。末位淘汰制度這種管理模式其目的在于最大限度的挖掘員工潛力，達(dá)到個(gè)人績效的最大化，中高層勞動(dòng)者一般認(rèn)為是高級(jí)管理人員，如經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人等，在公司管理層中擔(dān)任重要職務(wù)、負(fù)責(zé)公司經(jīng)營等重要事項(xiàng)，公司的長效發(fā)展很大程度上是依靠其日常的經(jīng)營管理，對這些人實(shí)行末位淘汰優(yōu)勢效果比較明顯。

末位淘汰最終目的在于打造精英團(tuán)隊(duì)，二八定律中創(chuàng)造企業(yè)核心效益的是少數(shù)百分之二十的人，而底層勞動(dòng)者對企業(yè)所創(chuàng)造的價(jià)值微乎其微，其工作內(nèi)容服務(wù)于上層領(lǐng)導(dǎo)的指派，充當(dāng)直接執(zhí)行者。處于底層的勞動(dòng)者大多工作形式簡單，不要求勞動(dòng)者工作能力強(qiáng)于一般水準(zhǔn)，具有可替代性。與此同時(shí)，底層勞動(dòng)者維權(quán)難度系數(shù)大，在被解雇后重新流動(dòng)到市場會(huì)有很長一段空白期，對社會(huì)資源造成浪費(fèi)。末位淘汰的實(shí)施在底層勞動(dòng)者角度帶來的利益遠(yuǎn)不足以彌補(bǔ)可能產(chǎn)生的法律問題。而中高層掌控著公司經(jīng)營的重要脈絡(luò)，如果實(shí)施終身聘用制，則會(huì)造成人才的不流動(dòng)，甚至引發(fā)公司內(nèi)部管理“老齡化” 。企業(yè)的與時(shí)俱進(jìn)需要注入新鮮的血液，中高層的淘汰競爭很有必要。

3. 分方式

這里涉及到對“淘汰”的具體內(nèi)涵之反思。除了傳統(tǒng)意義上的“末位淘汰”，即直接解除勞動(dòng)關(guān)系，能否通過降職降薪或調(diào)崗的方式緩和該制度在實(shí)踐中的惡性影響。涉及到用人單位的自主決定權(quán)的界限問題，用人單位雖然依法享有用工自主權(quán)，但是如果其濫用該權(quán)利，惡意以不利調(diào)崗的方式間接逼迫勞動(dòng)者自己主動(dòng)提出辭職，從而免于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付，又實(shí)現(xiàn)了與其解除勞動(dòng)關(guān)系的目的是不合法的，要求用人單位實(shí)施替代性調(diào)崗、降職等措施時(shí)主觀必須是善意的。居于末位等次的勞動(dòng)者確實(shí)無法勝任工作，用人單位應(yīng)該根據(jù)法律規(guī)定為其提供培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，如果員工仍不勝任工作，才可以單方解除勞動(dòng)合同，并且要支付補(bǔ)償金。

（二）審查制度

《勞動(dòng)合同法》第四條第二款規(guī)定，“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。”末位淘汰制度滿足上述規(guī)定中的條件，應(yīng)當(dāng)經(jīng)工會(huì)或者職工代表協(xié)商確定。我國職代會(huì)實(shí)際上被工會(huì)控制，工會(huì)的過度集權(quán)導(dǎo)致其缺少對勞動(dòng)者負(fù)責(zé)的意識(shí)，與用人單位協(xié)商確定的內(nèi)容很有可能對勞動(dòng)者不利，以達(dá)到用人單位管理的目的。

用人單位主導(dǎo)企業(yè)勞動(dòng)規(guī)章制定時(shí)，日本和我國臺(tái)灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)表明，國家公權(quán)力對勞動(dòng)規(guī)章的內(nèi)容進(jìn)行審查成為必要。[10]在工會(huì)、職工代表以及企業(yè)沆瀣一氣的情況下，企業(yè)制定末位淘汰制度實(shí)質(zhì)上可以認(rèn)定為單方主導(dǎo)行為，勞動(dòng)者面對三方的強(qiáng)大壓力，容易成為企業(yè)追求利益的犧牲品，公權(quán)力的介入使得企業(yè)不敢為所欲為，并且也為勞動(dòng)者提供了相應(yīng)的救濟(jì)途徑，我國公權(quán)力介入審查也是很有必要的。

司法機(jī)關(guān)在對末位淘汰制度審查時(shí)，除了對制度本身合法性的要求以外，制度內(nèi)容也需要具有合理性。合理性很難用標(biāo)準(zhǔn)去定義，本身就是相對主觀的東西。筆者認(rèn)為在審查是否合理是時(shí)，首先確定勞雇雙方是否處于平等的地位，其次判斷末位淘汰的標(biāo)準(zhǔn)是否過于苛刻，調(diào)整的百分比過高，最后評(píng)估末位淘汰制度對于企業(yè)管理的必要性。

勞動(dòng)關(guān)系雙方在法律上被賦予平等地位，但是由于我國處于用人單位主導(dǎo)制定勞動(dòng)規(guī)章，勞動(dòng)者只是參與的角色，未達(dá)到?jīng)Q定的地位，這實(shí)際上是對勞動(dòng)者權(quán)利的剝奪。末位淘汰制度在征求勞動(dòng)者同意時(shí)，雙方的協(xié)商談判會(huì)促進(jìn)管理模式的優(yōu)化，站在不同角度對企業(yè)管理做出理解。使勞動(dòng)者更多地參與企業(yè)的管理與決策中去。

四、余論

用人單位規(guī)章制度是企業(yè)管理員工的自治手段，末位淘汰制度源自于海外企業(yè)，逐漸影響到國內(nèi)企業(yè)的管理。國內(nèi)企業(yè)在適用該制度時(shí)更注重企業(yè)本身的收益，卻忽略了勞動(dòng)者的權(quán)益保護(hù)。我國企業(yè)存在濫用末位淘汰制度的問題，甚至混淆末位淘汰和不能勝任的概念，使勞動(dòng)者被動(dòng)解除勞動(dòng)關(guān)系，這也損害了勞雇雙方平等的原則。目前在企業(yè)管理方面仍然處于探索階段，勞動(dòng)法的規(guī)定與企業(yè)管理制度也存在沖突。針對末位淘汰制度，分行業(yè)、分層次、分方式的適用該制度更具有合理性，但是按照企業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展來看，末位淘汰制度存在更新的必要。我國在對末位淘汰制度進(jìn)行審查時(shí)，鑒于勞動(dòng)者對于單位規(guī)章制度參與度極小的考慮，應(yīng)該進(jìn)行合理性審查，以保障勞動(dòng)者的權(quán)利。無論是對末位淘汰制度概念的分析，還是對“不能勝任”的解釋，都試圖從勞動(dòng)者的角度出發(fā)，爭取權(quán)利的最大化。在企業(yè)管理制度探索過程中，需要尋求勞動(dòng)關(guān)系雙方的平衡，力求制度的合理性與合法性。

[1]中興通訊（杭州）有限責(zé)任公司訴王鵬勞動(dòng)合同糾紛案，指導(dǎo)案例18號(hào)，最高人民法院審判委員會(huì)討論通過2013年11月8日發(fā)布。

[2]KPI即Key Performance Indicator，是一種目標(biāo)量化的手段，用于衡量工作人員工作績效表現(xiàn)的量化指標(biāo)，是績效計(jì)劃的重要組成部分；二八定律又稱80/20定律、帕累托法則，是指20%的骨干人員創(chuàng)造企業(yè)80%的價(jià)值。

[3]邵士慶、崔子修、金煥玲主編,透明的藝術(shù),中國經(jīng)濟(jì)出版社,2004年01月第1版,第253頁。

[4]勞動(dòng)法第二十五條：勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的；

（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；

（四）被依法追究刑事責(zé)任的。

[5]勞動(dòng)法第二十六條：有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同，但是應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人：

（一）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動(dòng)合同達(dá)成協(xié)議的。

[6]BAG Arbeitsrechtliche Praxis, KSchG 1969 § 23 Nr.33.

[7]楊靈霏.末位淘汰制度的合法性探究[J].法制與社會(huì),2015,(第22期).

[8]張維迎.關(guān)于《北京大學(xué)教師聘任和職務(wù)晉升制度改革方案》(征求意見稿 )的十四點(diǎn)說明 [J].學(xué)術(shù)界，2003，(5):27-44.

[9]殷駿.新進(jìn)教師”非升即走"制，高校真的準(zhǔn)備好了？[N]東方網(wǎng),2015.12.21

[10]沈建峰.論用人單位勞動(dòng)規(guī)章的制定模式與效力控制——基于對德國、日本和我國臺(tái)灣地區(qū)的比較分析[J].比較法研究,2016,(第1期).