案情：

原、被告同屬一村村民。1991年 ，經(jīng)村領(lǐng)導(dǎo)人口頭同意，被告在村部一角建瓦房兩間，一直居住至今。1997年7月，原告與村委會簽訂房屋買賣協(xié)議，買下村部的房屋及整個村部院落。協(xié)議中約定：座落在村部一角的被告的房屋，原告有權(quán)讓其搬走。2002年5月，原告辦理了原村部整個院落的土地使用權(quán)證，取得了宅基地使用權(quán)。其宅基地包括被告兩間房屋所占用的土地。此后，原告要求被告拆房讓地，被告拒絕。為此，原告起訴被告，以被告侵犯其宅基地使用權(quán)為由，要求被告拆除房屋。

分歧：

本案在審理過程中，產(chǎn)生兩種不同意見。

一種意見認(rèn)為：原告已經(jīng)有關(guān)行政部門頒發(fā)了土地使用權(quán)證,依法取得了宅基地使用權(quán)，而被告建房未經(jīng)法定程序批準(zhǔn)，對其房屋占用的土地?zé)o合法使用權(quán)，由于其房屋座落在原告的宅基地上，系對原告宅基地使用權(quán)的侵犯。原告訴請合法，應(yīng)判令被告拆除房屋。

第二種意見認(rèn)為：原告雖然取得宅基地使用權(quán)，但由于土地行政部門在當(dāng)初給原告核批土地使用權(quán)時，未對該宗土地上既存的被告的房屋予以清除。被告房屋占用土地行為雖屬違法，但構(gòu)不成對原告的民事侵權(quán)。原告為了其宅基地使用權(quán)在事實(shí)上能得以實(shí)現(xiàn)和支配，還應(yīng)當(dāng)向土地行政部門尋求解決問題途徑。因而，此案不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，應(yīng)裁定駁回起訴。

評析：

筆者同意第二種意見。理由如下：

根據(jù)不動產(chǎn)以權(quán)屬登記為取得所有權(quán)或使用權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)的一般理論，本案原告對被告兩間房屋占用的土地享有使用權(quán)是勿庸置疑的，被告的兩間房屋由于未依法取得土地使用權(quán)而建，必須拆除也是應(yīng)當(dāng)肯定的。問題是：這兩間房屋是應(yīng)當(dāng)由人民法院來拆除，還是應(yīng)當(dāng)由有關(guān)土地行政部門來依法定程序拆除？抑或說本案的原告直接通過民事訴訟的途徑來解決問題是否可行？在此，不妨先設(shè)想一下為什么會出現(xiàn)本案這個問題。本案問題的產(chǎn)生，實(shí)質(zhì)是土地行政部門當(dāng)初在給原告核批土地使用權(quán)時工作未有完結(jié)。按照土地管理法的規(guī)定，土地行政部門對于村民的合法用地申請，在審批過程中必須到現(xiàn)場劃定宗地四至，清理土地上既存的障礙物，包括違章建筑物。應(yīng)當(dāng)說，被告的兩間房屋僅是經(jīng)村干部同意，而未按照土地管理法規(guī)定依法取得土地使用權(quán)建造，屬違章建筑，所以土地行政部門在給原告頒發(fā)土地使用權(quán)證之前，應(yīng)依法拆除被告的房屋。若是如此，斷不會留下“后遺癥”。正是這個原因，使得原告的土地使用權(quán)帶有“先天性”的瑕疵。延續(xù)至今的這個瑕疵能否通過司法途徑得以完善，或者說原告的權(quán)利能否通過民事訴訟途徑實(shí)現(xiàn)？答案是否定的。理由很簡單，若允許原告通過司法救濟(jì)實(shí)現(xiàn)權(quán)利，顯然是人民法院代行了行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，這是極其荒謬的。

事實(shí)上，從侵權(quán)法的一般理論來分析本案，同樣可以得出上述結(jié)論。按照原告的訴請，本案應(yīng)屬侵權(quán)之訴。侵權(quán)的一般構(gòu)成要件必須要有侵權(quán)行為人的主觀過錯存在，即行為人主觀上要有侵權(quán)的故意或過失。本案中，原告是2002年5月由土地行政部門頒發(fā)土地使用權(quán)證的，嚴(yán)格地說，自此時起，原告才合法地取得土地使用權(quán)，而被告的建房行為早在1991年即已發(fā)生。權(quán)利人的權(quán)利尚未取得，而行為人的行為早已發(fā)生在11年之前，即使從原告買房時候算起，被告的行為也已經(jīng)存在6年之久，據(jù)此，如何可以得出被告對原告的權(quán)利存在著侵害的故意或過失的結(jié)論呢？

就物權(quán)法理論而言，本案原告的土地使用權(quán)是用益物權(quán)，原告要求被告拆除房屋系在行使物權(quán)請求權(quán)。物權(quán)請求權(quán)的含義是指當(dāng)物權(quán)人在其物被侵害或可能造成侵害時，有權(quán)請求恢復(fù)物權(quán)的圓滿狀態(tài)或防止侵害，即權(quán)利人為恢復(fù)物權(quán)的圓滿狀態(tài)或者防止侵害的發(fā)生，請求義務(wù)人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。由于本案的原告土地使用權(quán)本來就存有瑕疵，并非圓滿狀態(tài)，恢復(fù)又從何談起？原告要求被告拆除房屋，是對其物權(quán)的保護(hù)。根據(jù)法律部門的劃分，物權(quán)保護(hù)可以分為物權(quán)的公法保護(hù)和物權(quán)的私法保護(hù)，前者又可分為物權(quán)的刑法保護(hù)和物權(quán)的行政法保護(hù)，后者主要是依據(jù)侵權(quán)行為法和依據(jù)物權(quán)法對物權(quán)的保護(hù)。原告的物權(quán)保護(hù)既不能通過私法保護(hù)來實(shí)現(xiàn)，然而就沒有解決的辦法嗎？當(dāng)然不是，原告完全可以通過物權(quán)行政法保護(hù)渠道來達(dá)到目的。根據(jù)土地管理法的規(guī)定，對未經(jīng)批準(zhǔn)非法占用宅基地的，由縣級以上地方人民政府土地行政主管部門決定依法給予行政處罰，即責(zé)令退還非法占用的土地，限期拆除或者沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施并處以罰款等行政處罰，當(dāng)事人對行政處罰決定不服的，可以在接到處罰決定通知之日起十五日內(nèi)，向人民法院起訴；期滿不起訴又不履行的，由作出處罰決定的機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。這也是遵循了通常情況下對宅基地糾紛進(jìn)行處理的 “行政先行處理”的分工原則。可見，原告并非無路可行，只是不能直接通過民事訴訟途徑解決問題而已。

綜上，本案不屬于人民法院受理民事訴訟范圍，應(yīng)裁定駁回原告起訴。