[簡(jiǎn)要案情]

2004年1月至5月，被告人周俊單獨(dú)或伙同被告人呂建良、魏勇，采用乘人不備的手段，在中電電氣集團(tuán)盜竊5起，竊得130取向硅鋼片12卷，計(jì)29.656噸，贓物折款計(jì)404891元。其中被告人周俊單獨(dú)盜竊2起，竊得130取向硅鋼片4卷，計(jì)9.7噸，贓物折款132433元，被告人呂建良明知是贓物仍予以收購；被告人周俊、呂建良、魏勇共同盜竊2起，竊得130取向硅鋼片4卷，計(jì)11.56噸，贓物折款152312元；2004年5月20日被告人周俊、呂建良共同盜竊1起，竊得130取向硅鋼片4卷，計(jì)8.8噸，贓物折款120146元，因擔(dān)心被門衛(wèi)發(fā)覺將贓物從廠區(qū)另一大門送回。2004年6月至7月13日，被告人魏勇應(yīng)被告人周俊的要求，向被告人周俊提供了由其保管的空白出門證若干份。被告人魏勇5次為被告人周俊虛開的出門證加蓋印章，為被告人周俊、呂建良轉(zhuǎn)移贓物提供便利。被告人周俊伙同被告人呂建良5次竊得中電電氣集團(tuán)130取向硅鋼片15卷，計(jì)43.42噸，贓物折款623511元。案發(fā)后，被告人周俊僅退出贓款10000元及用贓款購置的轎車、電腦、摩托車等物。被告人呂建良僅退出贓款10000元。被告人魏勇退清了所得贓款三萬余元。

[爭(zhēng)議問題]

本案在審理過程中爭(zhēng)議較大的有以下問題：

1、2004年5月20日被告人周俊、呂建良共同盜竊1起，竊得130取向硅鋼片4卷，計(jì)8.8噸，贓物折款120146元，因擔(dān)心被門衛(wèi)發(fā)覺將贓物從廠區(qū)另一大門送回。兩被告人該起盜竊行為是未遂或未遂？

2、2004年6月至7月13日，被告人魏勇應(yīng)被告人周俊的要求，向被告人周俊提供了由其保管的空白出門證若干份。被告人魏勇5次為被告人周俊虛開的出門證加蓋印章，為被告人周俊、呂建良轉(zhuǎn)移贓物提供便利。被告人周俊伙同被告人呂建良5次竊得中電電氣集團(tuán)130取向硅鋼片15卷，計(jì)43.42噸，贓物折款623511元。三被告人的行為是構(gòu)成職務(wù)侵占罪抑或是盜竊罪？

3、被告人魏勇在共同盜竊犯罪中屬主犯還是從犯？

[解析評(píng)議]

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：被告人周俊、呂建良竊得硅鋼片出企業(yè)大門時(shí)遭門衛(wèi)盤查，周謊稱廠區(qū)改造要繞道送貨到車間，因擔(dān)心被門衛(wèi)發(fā)覺將贓物在出廠門后從另一大門送回。因該大門門衛(wèi)已與另一大門門衛(wèi)聯(lián)系查詢，該貨物未失去控制，故應(yīng)認(rèn)定為盜竊未遂。

盜竊犯罪中，“失控說”是區(qū)分既遂、未遂的通說。如何認(rèn)定“失控”，必須結(jié)合案件的事實(shí)，考察控制方的行為及盜竊行為人的主觀心態(tài)、客觀行為。本案中，兩大門間相距近千米，且一為東門、一為北門。門衛(wèi)間用對(duì)講機(jī)聯(lián)系查詢有筆錄在案，毋庸置疑。但該貨物事實(shí)上離開了封閉的廠區(qū)，門衛(wèi)對(duì)該貨物既無法控制且喪失了實(shí)際控制，被告人周俊、呂建良用車?yán)浳铮瑢?shí)際控制著貨物，已構(gòu)成盜竊既遂。被告人周俊、呂建良擔(dān)心被門衛(wèi)發(fā)覺而將贓物從廠區(qū)北門送回，是被告人周俊、呂建良在完成盜竊行為后對(duì)該行為的自我評(píng)判，所以這一行為是對(duì)贓物的處分，不影響盜竊罪既遂的構(gòu)成。并且，怕罪行敗露是犯罪分子共同的心理特點(diǎn)，被告人周俊在庭審中交待證實(shí)其只是擔(dān)心被門衛(wèi)發(fā)覺而非確定已被發(fā)覺，難道害怕罪行暴露甚至罪行暴露而送回贓物，可以認(rèn)定為未遂嗎？

以門衛(wèi)已與另一大門門衛(wèi)聯(lián)系查詢、門衛(wèi)視線能看見，認(rèn)為該貨物未失去控制，故認(rèn)定為盜竊未遂。這種觀點(diǎn)有失偏頗，擴(kuò)大了“控制”的外延。以此推理，被告人是否有條件將車輛開走？如被告人將車輛開走，其行為又如何定性？依檢察機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)，與其說被告人周俊、呂建良的行為是盜竊未遂，還不如認(rèn)定為中止。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為上述犯罪能夠得逞，被告人魏勇起決定性作用，并認(rèn)定其為主犯，故該五起行為應(yīng)以職務(wù)侵占定罪。

綜觀全案： 2004年1月至5月被告人周俊單獨(dú)或伙同被告人呂建良、魏勇，采用乘人不備的手段，在中電電氣集團(tuán)盜竊5起，其中二次被告人魏勇望風(fēng)。后被告人周俊擔(dān)心被門衛(wèi)發(fā)覺而求助于被告人魏勇。被告人魏勇作為分公司成本會(huì)計(jì)，保管有空白出門證，被告人魏勇明知被告人周俊意在盜竊仍出于朋友之請(qǐng)而向周提供了空白出門證，周填好后由魏蓋上印章，于2004年6月至7月13日間持出門證盜竊5次。事后，魏將門衛(wèi)收取的出門證偷出予以銷毀。

1、盜竊的犯意被告人是周俊提起，因被告人周俊擔(dān)心被發(fā)覺，因其與魏關(guān)系好且魏有開出門證的權(quán)力而將魏拉進(jìn)來。由此可見，被告人周俊的犯意是盜竊本單位的硅鋼片。

2、每次使用出門證，都是被告人周俊填好后，交由被告人魏勇蓋章，被告人周俊在盜竊后憑證騙取門衛(wèi)信任。由此可見，被告人魏勇對(duì)被告人周俊是否進(jìn)行盜竊、何時(shí)盜竊、盜竊數(shù)量，事先無共謀，被告人魏勇蓋章的行為是對(duì)被告人周俊盜竊行為的一種被動(dòng)應(yīng)付和放任。

3、被告人魏勇供述，其提供出門證，周用后其就收回。周共計(jì)給其三萬元左右。兩被告人均認(rèn)為周所給為好處費(fèi)，事實(shí)上，雙方并未對(duì)如何分贓有過任何約定，而本案被告人周俊銷贓得款近五十萬元。由此可見，兩被告人無共同侵占的故意，只能認(rèn)定被告人魏勇為被告人周俊盜竊提供幫助。

4、出門證只是貨物進(jìn)出廠門的說明，并非企業(yè)財(cái)物流轉(zhuǎn)的記帳憑證。企業(yè)原輔材料、庫存物資不是通過出門證來記帳的，這是財(cái)務(wù)常識(shí)，憑出門證無法查核原輔材料、庫存物資損溢情況。由于該企業(yè)管理制度的不完善，被告人周俊為了盜竊的順利進(jìn)行和不被發(fā)現(xiàn)，而在2004年6月至7月13日間使用了出門證，5次竊得中電電氣集團(tuán)130取向硅鋼片15卷計(jì)43.42噸。正如被告人周俊、魏勇交待，“有時(shí)門衛(wèi)問一下，門衛(wèi)關(guān)系好問也不問”。考察認(rèn)定案件的事實(shí)，必須依據(jù)該企業(yè)的實(shí)際狀況，而不能按照紙上、墻上的規(guī)定。

所謂利用職務(wù)之便是指行為人利用其職責(zé)范圍內(nèi)主管、經(jīng)手、管理本單位財(cái)產(chǎn)的便利條件。在職務(wù)侵占罪中，該便利條件與被侵占財(cái)物間應(yīng)是直接對(duì)應(yīng)的關(guān)系，具有了該條件，就實(shí)際掌握這些財(cái)物。結(jié)合本案，雖然被告人魏勇作為分公司成本會(huì)計(jì)保管有空白出門證，但與實(shí)際掌握財(cái)物尚有不少中間環(huán)節(jié)，如調(diào)撥人員、財(cái)物專門保管員等。假設(shè)該企業(yè)管理制度完善并能落實(shí)，單憑被告人魏勇的行為，顯然不能將單位的財(cái)物轉(zhuǎn)移出門。所以，被告人魏勇只是為盜竊犯罪提供了一定的便利條件，被告人周俊等人利用企業(yè)管理制度的不完善，才導(dǎo)致被告人周俊等人能堂而皇之的將企業(yè)六十余噸硅鋼片盜出。

所以，在2004年6月至7月13日間被告人魏勇提供出門證實(shí)施的五次盜竊中，其行為僅是應(yīng)被告人周俊之約提供了盜竊便利的條件，而非利用其職務(wù)之便，被告人魏勇的行為是一種幫助行為，亦即是一種方法行為。按“牽連犯”理論，對(duì)被告人應(yīng)擇一重罪定罪處罰，應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。

被告人魏勇提供的出門證并非起決定性作用,只是為被告人周俊盜竊犯罪提供了便利的條件，而從犯意的提起、盜竊行為的實(shí)施、當(dāng)事人對(duì)各自行為的明知程度及分贓等情況來看，被告人魏勇在共同盜竊犯罪中僅起輔助、次要作用，應(yīng)認(rèn)定其在共同盜竊犯罪中屬從犯。