[案情]

劉老漢夫婦含辛茹苦供兒子小劉讀大學(xué)。小劉大學(xué)畢業(yè)、買房、結(jié)婚、生子后，將劉老漢夫婦接進城里養(yǎng)老。可是天有不測風(fēng)云，剛享福幾年，小劉因車禍去世，媳婦也帶著孩子回娘家，并且聲明“不繼承遺產(chǎn)，不負(fù)擔(dān)債務(wù)”。原來，小劉生前購買這140平方米的住房，是將房屋抵押后搞的按揭貸款，至今尚欠本息15萬元。劉老漢夫婦年近古稀，無生活來源，居委會幫他們申請了低保，當(dāng)然沒有能力還銀行的錢。2006年3月，追款無著的建設(shè)銀行將二老告上法庭，法院判令二老還本付息。2006年10月，建設(shè)銀行申請法院強制執(zhí)行。

[分歧]

執(zhí)行過程中，建設(shè)銀行申請對抵押貸款的住房拍賣還債。法院對劉老漢夫婦這“唯一房產(chǎn)”能否拍賣還債，產(chǎn)生兩種不同的觀點：

第一種意見認(rèn)為，最高院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（簡稱《查封規(guī)定》）第六條規(guī)定：“對被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵償。”最高院《關(guān)于執(zhí)行設(shè)定抵押房屋的規(guī)定》（簡稱《抵押規(guī)定》）第六條規(guī)定：“被執(zhí)行人屬于低保對象且無法自行解決居住問題的，人民法院不應(yīng)強制遷出。”現(xiàn)在銀行想要拍賣的房屋是劉老漢夫婦的唯一住房，而且劉老漢夫婦屬于低保對象，如果拍賣，不但違反上述規(guī)定，更重要的是侵犯了二老的居住權(quán)、生存權(quán)，不管怎么樣，生存權(quán)大于債權(quán)，因此，銀行的拍賣要求不能支持。

第二種意見認(rèn)為，《抵押規(guī)定》后于《查封規(guī)定》頒布，且專門針對已依法設(shè)定抵押的房屋而作，則關(guān)于爭議住房能否拍賣的問題，應(yīng)首先適用該規(guī)定。而該規(guī)定第二條明確規(guī)定：“人民法院對已經(jīng)依法設(shè)定抵押的被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬居住的房屋，在裁定拍賣、變賣或者抵債后，應(yīng)當(dāng)給予被執(zhí)行人六個月的寬限期。”該規(guī)定顯然是對《查封規(guī)定》相關(guān)第六條的修訂。所以人民法院有權(quán)對劉老漢夫婦的唯一住房進行拍賣，拍賣款抵債后的余款，二老可以租房，這并未侵犯其居住權(quán)、生存權(quán)。

[評析]

筆者同意第二種觀點，理由如下：

1、應(yīng)正確理解被執(zhí)行人的生存權(quán)。所謂生存權(quán)，是指在一定社會關(guān)系中和歷史條件下，人們應(yīng)當(dāng)享有的維持正常生活所必須的基本條件的權(quán)利。它不僅指個人的生命在生理意義上得到延續(xù)的權(quán)利，還包括人們賴以生存的財產(chǎn)不被掠奪、人們的基本生活水平和健康水平得到保障和不斷提高。

被執(zhí)行人生存權(quán)從狹義上來講，就是指在民事強制執(zhí)行中，被執(zhí)行人依法享有的維持其本人及其所撫養(yǎng)家屬基本生活條件的權(quán)利。它與金融債權(quán)相比，具有下列特點：

（1）權(quán)利主體不同。金融債權(quán)的權(quán)利主體為銀行、證券、保險等機構(gòu)，一般均為獨立法人；而被執(zhí)行人生存權(quán)僅屬作為被執(zhí)行人的自然人享有。

（2）權(quán)利產(chǎn)生的時間不同。金融債權(quán)的一般因金融法律關(guān)系主體之間的約定而產(chǎn)生；而被執(zhí)行人生存權(quán)是與生俱來的，并且受到憲法和法律的承認(rèn)和保護。

（3）權(quán)利性質(zhì)不同。金融債權(quán)是普通權(quán)利，是財產(chǎn)權(quán)、請求權(quán)、相對權(quán)，它必須通過債務(wù)人履行債務(wù)才能實現(xiàn)，是只能對抗債務(wù)人的權(quán)利；被執(zhí)行人生存權(quán)是基本權(quán)利，是人身權(quán)、支配權(quán)、絕對權(quán)，它無須通過義務(wù)人的行為，自己可以直接實現(xiàn)其權(quán)利，并可以對抗不特定的人，任何人都不得妨礙和侵犯。此外，金融債權(quán)為非專屬權(quán)，可以讓與：而被執(zhí)行人生存權(quán)為專屬權(quán)，專屬于被執(zhí)行人自身，不可轉(zhuǎn)讓。

在民事執(zhí)行中，保護被執(zhí)行人的生存權(quán)主要體現(xiàn)在保障被執(zhí)行人必需的生活費用、生活用品、居住的房屋這三個方面的基本生活條件，其目的是維持被執(zhí)行人簡樸的、基本的生活水平。從這個意義上來說，這種保護是有限的保護。如果被執(zhí)行人不履行法定給付義務(wù)，卻依然出入高檔場所、用高檔商品、住豪宅，我們就不能以保護生存權(quán)為由，置債權(quán)人的債權(quán)于不顧。

2、銀行的抵押權(quán)受法律保護。我國《擔(dān)保法》第53條第一款規(guī)定：“債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。”這里，法律賦予房屋抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿，未受清償時，從拍賣、變賣該房屋所得的價款中優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。然而，《查封規(guī)定》第6條，卻使抵押權(quán)的該權(quán)利受到了限制，這一規(guī)定顯然違反了法律。表面看來，該條規(guī)定似乎體現(xiàn)了對被執(zhí)行人的人文關(guān)懷，富于人道主義精神，但這一代價是極其昂貴的，不僅犧牲了債權(quán)人的債權(quán)，而且限制了人民法院的強制執(zhí)行權(quán)，正可謂因小失大。或許，拍賣依法抵押的房屋，有可能使極個別被執(zhí)行人居無定所，但這是其侵犯他人債權(quán)所帶來的必然后果，其違法在前，被執(zhí)行在后，法院并無保證其住所的義務(wù)，而且，從世界各國立法例看，很少有為保障債務(wù)人的最低生活線而禁止債權(quán)人對債務(wù)人的抵押物進行處置的先例。解決貧困債務(wù)人基本生存問題，主要靠政府救濟和社會保障制度，不能靠犧牲債權(quán)人的利益和違背《合同法》為代價來解決，否則，在由其誘發(fā)的道德風(fēng)險一同出現(xiàn)的情況下，其損害的將不僅僅是幾個債權(quán)人的利益，而是民法上為自己的行為負(fù)責(zé)的準(zhǔn)則和整個市民社會誠實信用的基石。正是基于這一原因，最高院才在《查封規(guī)定》頒布一年后（2005年11月14日）以《抵押規(guī)定》對上述規(guī)定進行了修正，與法律作出了同步規(guī)定，仍賦予抵押權(quán)人對抵押房屋拍賣、變賣款的優(yōu)先受償權(quán)。

3、拍賣劉老漢夫婦的住房并不必然侵犯其生存權(quán)。

如前所述，生存權(quán)維護的是公民最基本的生活條件，就住房而言，劉老漢夫婦所住房屋的狀況應(yīng)與其享受低保的身份相符。目前劉氏二老的住房面積為140平方米，是一般工薪階層所望而興嘆的豪宅，顯然與其低保的經(jīng)濟狀況不符。此其一；這一豪宅按市場價已超過35萬元，如果將其拍賣，二老至少可得20萬元，這20萬元用來租賃住房，以本地房租價格至少可以保證20年無憂，或者，也可以花10多萬買一套40-50平方米的二手房，照樣可以保證其居有其所，此其二；如果一方面讓銀行的15萬元金融債權(quán)變成壞帳，另一方面卻讓兩個被執(zhí)行人住他們自己都無力侍弄的超大面積豪宅，這是怎樣一幅不公平的圖畫！此其三。綜上，拍賣二老的住房，既保護了金融債權(quán)，又不侵犯其生存權(quán)、居住權(quán)，因此，第二種意見是正確的。