【案情】

公訴機(jī)關(guān)：如東縣人民檢察院。

被告人：楊衛(wèi)星。

被告人楊衛(wèi)星1996年2月曾因犯流氓罪被南通市中級人民法院判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利三年，2006年1月20日刑滿釋放。附加刑剝奪政治權(quán)利正在執(zhí)行過程中。2006年3月10日9時(shí)30分許，被告人楊衛(wèi)星在如東縣掘港鎮(zhèn)青園南路公用電話亭，用公用電話打被害人劉潔云的手機(jī)。在電話中，被告人楊衛(wèi)星謊稱掌握劉潔云的隱私，公布于眾將會(huì)影響其工作和家庭，以此進(jìn)行威脅，向劉索要人民幣20000元。被害人劉潔云接到此電話后，產(chǎn)生恐懼，并向公安機(jī)關(guān)報(bào)警。10時(shí)56分左右，被告人楊衛(wèi)星又在掘港鎮(zhèn)農(nóng)工商超市附近的公用電話亭，與劉潔云聯(lián)系，并再次對劉威脅并索要人民幣20000元。劉潔云稱一下子沒有這么多錢，被告人楊衛(wèi)星即將索要款減至人民幣10000元。12時(shí)09分左右，被告人楊衛(wèi)星在掘港鎮(zhèn)日暉西路黃海大酒店對面的公用電話處繼續(xù)打電話向劉潔云索要錢款，被公安人員當(dāng)場抓獲。

【審判】

如東縣人民法院審理后認(rèn)為：被告人楊衛(wèi)星以非法占有為目的，對他人實(shí)行威脅，索取錢財(cái)，且數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成敲詐勒索罪。被告人楊衛(wèi)星1996年2月犯流氓罪被判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利三年，其主刑執(zhí)行完畢后，在執(zhí)行附加刑剝奪政治權(quán)利期間又重新犯罪，應(yīng)將新罪所判處的刑罰和前罪沒有執(zhí)行完畢的附加刑剝奪政治權(quán)利，進(jìn)行數(shù)罪并罰。被告人楊衛(wèi)星已著手犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯從輕處罰。被告人楊衛(wèi)星曾故意犯罪，并判處有期徒刑，在刑罰執(zhí)行完畢后，五年內(nèi)又故意犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，應(yīng)從重處罰。如東縣人民檢察院指控被告人楊衛(wèi)星犯敲詐勒索罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，指控的罪名正確，提請從輕、從重處罰的理由成立，予以采納。被告人楊衛(wèi)星自愿認(rèn)罪，有一定的悔罪表現(xiàn)，可酌定從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百七十四條、第七十一條、第二十三條、第六十五條第一款之規(guī)定，判決如下：

被告人楊衛(wèi)星犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑一年；前罪尚未執(zhí)行完的剝奪政治權(quán)利二年七個(gè)月，決定執(zhí)行有期徒刑一年，剝奪政治權(quán)利二年七個(gè)月零三天。

判決后被告人楊衛(wèi)星在法定期限內(nèi)未提出上訴，公訴機(jī)關(guān)亦未抗訴，判決已發(fā)生法律效力。

【評析】

本案在審理過程中，對楊衛(wèi)星犯敲詐勒索罪并無異議。爭議的焦點(diǎn)主要有3個(gè)：一是在量刑上被告人楊衛(wèi)星在主刑執(zhí)行完畢、刑滿釋放后，附加刑剝奪政治權(quán)利并未執(zhí)行完畢，再犯敲詐勒索罪，是適用累犯還是適用數(shù)罪并罰。二是被告人楊衛(wèi)星的犯罪數(shù)額如何認(rèn)定。三是被告人楊衛(wèi)星新罪刑罰有期徒刑期間是否當(dāng)然剝奪政治權(quán)利。

一、對被告人楊衛(wèi)星量刑時(shí)是適用累犯還是適用數(shù)罪并罰，存在三種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人楊衛(wèi)星在主刑執(zhí)行完畢后五年內(nèi)又犯新罪，應(yīng)認(rèn)定為累犯。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人楊衛(wèi)星雖然主刑執(zhí)行完畢，但附加刑剝奪政治權(quán)利還未執(zhí)行完畢，在刑罰未執(zhí)行完畢又犯新罪，應(yīng)適用數(shù)罪并罰，新罪與未執(zhí)行的剝奪政治權(quán)利數(shù)罪并罰，但不構(gòu)成累犯。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人楊衛(wèi)星既構(gòu)成累犯，因?yàn)?/SPAN>主刑執(zhí)行完畢后5年內(nèi)又犯罪。又要實(shí)行數(shù)罪并罰。因?yàn)橹餍屉m已執(zhí)行完畢，但在執(zhí)行附加刑剝奪政治權(quán)利期間又重新犯罪，應(yīng)同時(shí)適用數(shù)罪并罰。

我們認(rèn)為，第三種觀點(diǎn)是正確的。我國刑法第六十五條第一款規(guī)定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但過失犯罪除外。”第七十一條規(guī)定：“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應(yīng)當(dāng)對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，按照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。”這兩個(gè)條文是有關(guān)累犯和數(shù)罪并罰的規(guī)定，均包含有“刑罰執(zhí)行完畢”的表述，由上述條文可以看出，適用累犯的前提是刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，適用數(shù)罪并罰的前提是刑罰執(zhí)行完畢以前。顯然，累犯和數(shù)罪并罰的前提條件是相互矛盾的，一是刑罰執(zhí)行完畢以后，一是刑罰執(zhí)行完畢以前，兩者是不能同時(shí)并用的，這在一般案件中并無爭議。但是，對那些主刑已經(jīng)執(zhí)行完畢，在附加剝奪政治權(quán)利期間又犯罪的案件是確定為刑罰執(zhí)行完畢以后，還是確定為刑罰執(zhí)行以前？最高法院的司法解釋存在兩種分歧意見，這正是本案第一個(gè)爭議焦點(diǎn)的關(guān)鍵所在：

第一種司法解釋認(rèn)為，“刑罰執(zhí)行完畢”應(yīng)當(dāng)理解為“主刑執(zhí)行完畢”。《最高院研究室關(guān)于如何理解刑法第六十一條中刑罰執(zhí)行完畢問題的答復(fù)》（1995年8月3日  法研，<1995>16號）認(rèn)為：刑法第六十一條中規(guī)定的＂刑罰執(zhí)行完畢＂，是指主刑執(zhí)行完畢。如果前罪除被判處主刑以外，還被判處附加刑的，在前罪主刑執(zhí)行完畢以后三年內(nèi)（現(xiàn)行刑法改為五年內(nèi)）附加刑繼續(xù)執(zhí)行期間，被告人又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，符合累犯構(gòu)成條件，應(yīng)當(dāng)以累犯依法從重處罰。同意此種意見的根據(jù)是，應(yīng)從刑法規(guī)定的上下文來理解“刑罰執(zhí)行完畢”中“刑罰”的含義。刑法六十五條前一句中的“判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子”只能指有期徒刑、無期徒刑和死刑這幾種主刑，所以后一句中的刑罰也僅指主刑。如果理解為“主刑和附加刑執(zhí)行完畢”則導(dǎo)致重罪輕判、放縱犯罪的嚴(yán)重后果。尤其是被判處罰金刑的犯罪分子在無力繳納罰金前，豈不是永遠(yuǎn)只能適用數(shù)罪并罰而不能被認(rèn)定累犯來從重處罰。

第二種司法解釋認(rèn)為，“刑罰執(zhí)行完畢”應(yīng)既包括主刑執(zhí)行完畢又包括附加刑執(zhí)行完畢。《最高院關(guān)于在附加剝奪政治權(quán)利執(zhí)行期間重新犯罪的被告人是否適用數(shù)罪并罰問題的批復(fù)》（法復(fù)《1994》8號）認(rèn)為：對被判處有期徒刑的罪犯，主刑已執(zhí)行完畢，在執(zhí)行附加刑剝奪政治權(quán)利期間又重新犯罪，如果所犯新罪無須判處附加刑剝奪政治權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國刑法》第六十四條第二款（現(xiàn)行刑法第六十九條第二款）、第六十六條（現(xiàn)行刑法第七十一條）的規(guī)定，在對被告人所犯新罪作出判決時(shí)，將新罪所判處的刑罰和前罪沒有執(zhí)行完畢的附加刑剝奪政治權(quán)利，按照數(shù)罪并罰原則，決定執(zhí)行的刑罰，即在新罪所判處的刑罰執(zhí)行完畢以后繼續(xù)執(zhí)行前罪沒有執(zhí)行完畢的附加刑剝奪政治權(quán)利。這一答復(fù)認(rèn)同了“刑法執(zhí)行完畢”既包括主刑執(zhí)行完畢又包括附加刑執(zhí)行完畢。其根據(jù)是刑法第三十二條規(guī)定，刑罰分為主刑和附加刑。作為一部刑法，應(yīng)保持前后的協(xié)調(diào)，提及刑罰就是指主刑和附加刑。

筆者認(rèn)為，從立法原意來理解，對那些主刑已執(zhí)行完畢，在附加剝奪政治權(quán)利期間又犯新罪的應(yīng)當(dāng)適用累犯的規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)適用數(shù)罪并罰。至于前文所述適用累犯與數(shù)罪并罰前提條件是相互矛盾的，不能同時(shí)在一個(gè)案件中并用，系刑法條文本身缺陷所致，而兩個(gè)司法解釋看似矛盾，卻把握住了立法原意，如果將累犯的刑法條文改為“被判處有期徒刑以下刑罰的犯罪分子，刑滿釋放或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰的，是累犯”的話，這一矛盾將不復(fù)存在。

縱上，我們認(rèn)為第三種意見是正確的。

二、對被告人楊衛(wèi)星犯罪數(shù)額的認(rèn)定，存在兩種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人楊衛(wèi)星敲詐勒索罪的數(shù)額為20000元，應(yīng)在三年以上十年以下有期徒刑間量刑。

第二觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人楊衛(wèi)星敲詐勒索罪的數(shù)額為10000元，應(yīng)在三年以下有期徒刑、拘役或者管制間量刑。

    之所以產(chǎn)生犯罪數(shù)額上的分歧是因?yàn)楸景赶狄黄鹞此彀讣Ｎ此彀讣缸飻?shù)額的認(rèn)定由于犯罪行為并未實(shí)際獲得財(cái)物或?qū)嶋H損害財(cái)物而通常成為一個(gè)司法難題。通說認(rèn)為，未遂犯的犯罪數(shù)額的認(rèn)定，一般以犯罪分子主觀上企圖的數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)。本案中，被告人楊衛(wèi)星一開始的企圖是敲詐20000元，后由于被害人劉潔云稱一下子拿不出這么多錢，被告人楊衛(wèi)星遂將索要款減至10000元。由此觀之，這兩個(gè)數(shù)額都是被告人楊衛(wèi)星主觀上企圖的數(shù)額。我們認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定為10000元，以被告人最后的主觀企圖來確定，所以第二種觀點(diǎn)是正確的。

　　三、對于本案中前罪的附加剝奪政治權(quán)利期間是否累及新罪刑罰執(zhí)行期間，存在兩種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人楊衛(wèi)星執(zhí)行有期徒刑期間應(yīng)剝奪政治權(quán)利。根據(jù)數(shù)罪并罰原則，主刑與附加刑我國采用的是合并原則，即凡有附加刑的，必須執(zhí)行。本案中被告人楊衛(wèi)星因敲詐勒索被判處有期徒刑一年應(yīng)與前罪附加剝奪政治權(quán)利合并執(zhí)行。我國刑法規(guī)定，附加刑的執(zhí)行方式只有兩種，即單獨(dú)適用或附加主刑適用。本案中應(yīng)是附加適用。司法實(shí)踐中的慣常做法是，附加剝奪政治權(quán)利的，主刑執(zhí)行期間也應(yīng)剝奪政治權(quán)利。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人楊衛(wèi)星在執(zhí)行有期徒刑期間，不應(yīng)剝奪政治權(quán)利。理由是被告人楊衛(wèi)星新犯之罪并沒有被判處附加政治權(quán)利，如果被告人在主刑未執(zhí)行完畢之前犯新罪的，數(shù)罪并罰時(shí)，前罪剝奪政治權(quán)利根據(jù)數(shù)罪并罰原則累及后罪刑罰執(zhí)行期間情有可原。可本案具有特殊性，本案是主刑已執(zhí)行完畢，在附加剝奪政治權(quán)利執(zhí)行期間犯新罪，在考慮新罪刑罰時(shí)已考慮舊罪，適用了累犯從重處罰，所以不應(yīng)再考慮前罪剝奪政治權(quán)利累及后罪刑罰執(zhí)行期間，否則有重復(fù)評價(jià)同一行為之嫌，也違背罪刑相適應(yīng)原則。

所以我們認(rèn)為第二種觀點(diǎn)是正確的。