[案情]

原告新沂市康寧房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。

被告新沂市房產(chǎn)管理局。

第三人新沂市建筑安裝工程總公司。

2003年11月19日，因原告拖欠第三人的工程款，原告與第三人就此達(dá)成協(xié)議：原告將正在開發(fā)建設(shè)的臨青新村一期工程A、B幢樓中的B樓計(jì)19套1708.15平方米的房屋抵押給第三人，第三人按原告所定價(jià)格銷售，售房款扣除應(yīng)繳稅金外全部用于支付第三人的工程款，不足部分原告另行支付。2003年11月20日，第三人根據(jù)該協(xié)議到被告處辦理了房屋抵押登記。工程竣工后，因該19套商品房未能完全售出，導(dǎo)致第三人的工程款未能得到全部清償，第三人提起民事訴訟要求原告償還其下欠的工程款。在民事案件審理過程中，原告向本院提起行政訴訟，要求撤銷被告為第三人辦理的抵押登記。

[審判]

新沂市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告為第三人辦理的抵押登記，抵押物為在建工程。根據(jù)建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條的規(guī)定，在建工程抵押的抵押權(quán)人應(yīng)是貸款銀行，抵押擔(dān)保的債權(quán)應(yīng)是為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款。而本案被告辦理的抵押登記中，抵押權(quán)人（債權(quán)人）為建設(shè)工程施工單位而非貸款銀行，抵押擔(dān)保的債權(quán)是工程款而非貸款，不符合在建工程貸款抵押和預(yù)購商品房貸款抵押權(quán)利主體的法定條件，被告作出的抵押登記行為認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第二項(xiàng)第一目之規(guī)定，判決：撤銷被告新沂市房產(chǎn)管理局2003年11月20日對(duì)原告新沂市康寧房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與第三人新沂市建筑安裝工程總公司2003年11月19日簽訂的協(xié)議書作出的房地產(chǎn)抵押登記。

宣判后，第三人新沂市建筑安裝工程總公司提起上訴，后又撤回。

[評(píng)析]

本案在審理過程中，對(duì)被告辦理的抵押登記是否合法曾有不同意見認(rèn)為，原告與第三人簽訂的抵押協(xié)議是雙方真實(shí)意思的表示，《中華人民共和國擔(dān)保法》第四十一條規(guī)定：當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋第47條規(guī)定：以依法獲取尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。本案被告根據(jù)以上法律規(guī)定為第三人辦理的抵押登記，該登記行為合法。

筆者認(rèn)為，判斷被告作出的抵押登記是否合法，首先要明確“在建工程抵押”的概念。

建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條規(guī)定：在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。江蘇省《城市房地產(chǎn)交易管理?xiàng)l例》第二十條第三款的規(guī)定：依法獲取尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物的抵押是指在建工程的貸款抵押和預(yù)購商品房的貸款抵押。從上述規(guī)定可以看出，尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物的抵押是指在建工程的貸款抵押和預(yù)購商品房的貸款抵押，所擔(dān)保的債權(quán)僅限于建造該工程、購買該商品房的貸款，抵押權(quán)人（債權(quán)人）和抵押擔(dān)保的債權(quán)都是特定的，是特指有貸款經(jīng)營(yíng)權(quán)的銀行及貸款。

根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋第47條的規(guī)定，以依法獲取尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物設(shè)定抵押，當(dāng)事人需辦理抵押物登記。對(duì)該抵押物的登記，抵押登記的當(dāng)事人及登記機(jī)關(guān)均應(yīng)遵守建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》及《江蘇省城市房地產(chǎn)交易管理?xiàng)l例》。本案中，從原告與第三人簽訂的抵押協(xié)議內(nèi)容看，抵押物為原告正在開發(fā)建設(shè)的商品房，屬在建工程。被告辦理的在建工程抵押登記中，抵押權(quán)人（債權(quán)人）為建設(shè)工程施工單位而非貸款銀行，抵押擔(dān)保的債權(quán)是工程款而非貸款，不符合建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》及《江蘇省城市房地產(chǎn)交易管理?xiàng)l例》規(guī)定的在建工程貸款抵押和預(yù)購商品房貸款抵押權(quán)利主體的法定條件，被告作出的抵押登記行為認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，因而應(yīng)予撤銷。