2017年11月至2019年7月期間，被告人李某某虛構(gòu)、冒用女性身份，通過陌陌、探探等社交軟件，有目的的搜索附近年輕男性，進(jìn)而添加被害人朱某某、戴某某、許某某等人為微信好友，在聊天過程中利用變聲軟件與被害人交流，并明示或默示與被害人建立“戀愛關(guān)系”，同時(shí)發(fā)送一些小額且?guī)в刑厥庖饬x的紅包共計(jì)3565.94元，騙取被害人信任，后即討要大額紅包，并以買衣服、給父母買禮物、母親生病需要錢等多種理由，從被害人處騙取錢財(cái)共計(jì)42200.43元。

本案的爭議焦點(diǎn)是被告人李某某為達(dá)到犯罪目的而在作案過程中實(shí)際給付被害人的錢款是否應(yīng)當(dāng)在犯罪數(shù)額中予以扣除？

一種觀點(diǎn)認(rèn)為詐騙犯罪數(shù)額是指行為人通過詐騙行為實(shí)際獲得的數(shù)額。本案中被告人李某某通過實(shí)施詐騙行為而實(shí)際獲得錢財(cái)是42200.43元，該詐騙行為已經(jīng)既遂，其為了達(dá)到犯罪目的而支付給被害人的錢財(cái)即3565.94元，不應(yīng)在犯罪數(shù)額中予以扣除。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為詐騙犯罪數(shù)額是指被害人因行為人詐騙行為而遭受的實(shí)際財(cái)物損失數(shù)額。本案中因紅包及轉(zhuǎn)賬均系電子支付的財(cái)物，被害人的實(shí)際損失是38634.49元（42200.43元-3565.94元），即被告人李某某實(shí)際給付被害人的錢款應(yīng)當(dāng)在犯罪數(shù)額中予以扣除。

1996年《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件司法解釋》規(guī)定：對(duì)于多次進(jìn)行詐騙，并以“后騙還前騙”的，在計(jì)算詐騙數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)將案發(fā)前已經(jīng)歸還的數(shù)額扣除，按實(shí)際未歸還的數(shù)額認(rèn)定，量刑時(shí)可將多次行騙的數(shù)額作為從重情節(jié)。最高人民法院2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：在沒有新的司法解釋之前，可參照1996年《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件司法解釋》的規(guī)定執(zhí)行。在具體認(rèn)定金融詐騙犯罪的數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額計(jì)算，對(duì)于行為人為實(shí)施金融詐騙活動(dòng)而支付的中介費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、回扣等，或者用于行賄、贈(zèng)與等費(fèi)用，均應(yīng)計(jì)入金融詐騙的犯罪數(shù)額，但應(yīng)當(dāng)將案發(fā)前已歸還的數(shù)額扣除。2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》沒有規(guī)定已實(shí)際給付的錢款是否扣除的問題。前兩款司法解釋現(xiàn)已廢除，最新的司法解釋對(duì)該問題并未予以規(guī)定，但結(jié)合此前的司法解釋及司法實(shí)踐，筆者贊同第二種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為能減輕被害人損失的犯罪成本可以在犯罪數(shù)額中予以扣除。

首先，詐騙罪侵害的是被害人合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，故被害人被侵犯的法益即實(shí)際損失應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定詐騙犯罪數(shù)額的根本。其次，應(yīng)該將被害人財(cái)產(chǎn)的喪失與取得作為整體進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)，在本案中，雖然被告人李某某返還給被害人的錢款與其詐騙錢款性質(zhì)不同，但本質(zhì)上都是金錢所有權(quán)的轉(zhuǎn)變，且不影響取得財(cái)產(chǎn)人后續(xù)對(duì)該財(cái)產(chǎn)的自由支配，即被害人被騙的財(cái)產(chǎn)損失因被告人犯罪成本的支出而部分得到彌補(bǔ)，應(yīng)將該部分被彌補(bǔ)的損失從犯罪數(shù)額中扣除。最后，從立法的宗旨及有利于被告人的角度來看，雖然現(xiàn)有的司法解釋并未對(duì)該問題予以明釋，但此前廢除的司法解釋中體現(xiàn)了該問題的傾向性處理意見，故可予以適當(dāng)參考，且從刑法中有利于被告人的原則考慮，亦應(yīng)當(dāng)以較低的犯罪數(shù)額對(duì)其定罪量刑。綜上，筆者認(rèn)為行為人在作案過程中實(shí)際給付給被害人的錢款應(yīng)當(dāng)在詐騙的犯罪數(shù)額予以扣除。