貪污罪，依照現(xiàn)行《刑法》第382條第1、2款規(guī)定理解，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物，數(shù)額較大的行為。受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他非法占有國有財(cái)物的，以貪污論。而現(xiàn)行權(quán)威的關(guān)于貪污罪的構(gòu)成要件，犯罪客體是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性與公共財(cái)產(chǎn)權(quán)；犯罪客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為；犯罪主體是特殊主體，即國家工作人員，包括國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，也包括國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，還包括國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和其他從事公務(wù)的人員；犯罪主觀是故意犯罪。

現(xiàn)行《刑法》這樣的定義以及相應(yīng)的司法解釋所編制的法律體系，基本上對(duì)現(xiàn)存的各種貪污犯罪形式，起到了有效的懲罰與預(yù)防作用。但這一法律定義，隨著經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域改革深化，特別是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制確立所帶來的新情況新變化，已經(jīng)暴露出不多立法局限性與立法盲區(qū)。因此，本文也著重就現(xiàn)行《刑法》的上述缺漏，進(jìn)行簡略探討，以期能從法律角度給出相應(yīng)答案，解決現(xiàn)實(shí)適用之需。

法律學(xué)的一大特點(diǎn)是法律條文既應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)高度概括性，又能夠通過足夠詳細(xì)的規(guī)定來實(shí)現(xiàn)對(duì)目標(biāo)的精確控制。這種矛盾化的技術(shù)處理方式，導(dǎo)致在出現(xiàn)某些法律問題時(shí)，如果僅僅依據(jù)現(xiàn)有精細(xì)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臈l文，仍不足以處理問題，則必須有賴于對(duì)法律原則的解釋與適用。畢竟，法律條文的精細(xì)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)内厔荩ǚǖ浠沁@一趨勢的顯著代表）不同于數(shù)理意義上的精確控制，再精細(xì)的法律條文在豐富多彩的社會(huì)生活面前，也無法保證萬無一失。因此，首先，法律條文無法對(duì)法律概念進(jìn)行窮盡式的列舉規(guī)定；其次，法律條文的概括化，在一定程度上通過法律原則的輔助，基本上也能應(yīng)付和處理相應(yīng)的法律問題。從這個(gè)意義上來理解現(xiàn)行《刑法》條文對(duì)國家工作人員的立法規(guī)定過于簡略，我們也就容易明白立法者的苦衷了。

一、關(guān)于貪污罪的主體問題

應(yīng)當(dāng)說，目前對(duì)刑事犯罪的認(rèn)定，采取犯罪構(gòu)成要件形式認(rèn)定的這一模式本身，理論界和實(shí)務(wù)界并沒有過多的爭議。因此，我們不妨也沿著這一框架體系，展開本文討論。

貪污犯罪的四個(gè)構(gòu)成要件，理論界和實(shí)務(wù)界本質(zhì)上并沒有存有太大的紛爭，畢竟，千百年來，貪污罪的幾大核心要素并沒有發(fā)生改變，即故意犯罪、利用職務(wù)便利、身份特殊等。貪污罪的主觀要件是故意犯罪，這一點(diǎn)也是毫無疑義的，不具有貪污故意的行為因不具有主觀惡性，也無須對(duì)其予以刑事處罰。但就貪污罪的主體認(rèn)定來說，現(xiàn)行《刑法》條文對(duì)貪污罪的主體規(guī)定得極為簡略，全國人大常委會(huì)的立法解釋也數(shù)量極少，而主要采取由最高人民法院司法解釋的形式。這樣的立法形式與立法結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致處于高階的法律過于空洞，而低階位的法律解釋過于繁多而影響實(shí)際適用，使得法院系統(tǒng)權(quán)力過大，并有缺乏法制監(jiān)督而擴(kuò)張解釋的可能。

目前對(duì)犯罪主體的認(rèn)定，目前兩大主要問題，一是對(duì)國家工作人員的身份界定，另一是對(duì)其他公務(wù)人員的身份界定。由于國家工作人員這一名稱表述，本身是個(gè)相對(duì)模糊的概念，并不具有極為精準(zhǔn)的范圍，因此，一方面既不能因人為擴(kuò)大國家工作人員的概念外延而擴(kuò)張貪污罪的適用范圍，也不能人為地縮小國家工作人員的概念內(nèi)涵，而導(dǎo)致適用范圍的壓縮和懲治刑事犯罪的不利。由于《公務(wù)員法》尚未出臺(tái)，對(duì)公務(wù)員與國家工作人員的立法限定尚不十分明確。而國家工作人員的身份，從行政學(xué)角度來說，主體是具有行政編制的正式人員，但也有相當(dāng)一部分人員屬于外聘性質(zhì)，并不適宜歸入公務(wù)員序列。近期醞釀出臺(tái)的公務(wù)員法對(duì)此考慮，建立不同的公務(wù)員序列，將某些技術(shù)性較強(qiáng)和行政管理色彩相對(duì)弱化的崗位列入合同聘任部分，除此之外的行政人員仍將繼續(xù)保持長期的合同。但似乎仍未解決國家工作人員與公務(wù)員的概念內(nèi)涵與外延區(qū)別問題。

此外，還有部分人員屬于不具有行政職能的輔助人員，如勤雜工等。【1】輔助人員的身份及法律適用，雖然沒有爭議，但值得注意的是，越來越多的職務(wù)犯罪案件顯示，輔助人員在職務(wù)犯罪中起著相當(dāng)重要的作用，特別是主要領(lǐng)導(dǎo)人員的隨從司機(jī)等。如何針對(duì)這一頻發(fā)現(xiàn)象進(jìn)行規(guī)制，筆者以為，仍應(yīng)堅(jiān)持現(xiàn)有立法認(rèn)定，對(duì)超出制度外的腐敗問題，可以采取加強(qiáng)行政制度改革與反腐敗建設(shè)這一思路來解決。而對(duì)于承擔(dān)一定行政職能的非公務(wù)員序列人員，雖然這一群體缺乏制度有效保障，但筆者認(rèn)為，仍應(yīng)當(dāng)在肯定現(xiàn)有做法的基礎(chǔ)上，對(duì)其身份從行政制度上進(jìn)行確認(rèn)，以消除執(zhí)法過程中的身份不明、職責(zé)不清與司法審判過程中的身份界定難題，即建立公務(wù)員助理制度。

對(duì)其他公務(wù)人員的身份界定，也是貪污罪實(shí)踐中的難點(diǎn)之一。從貪污罪的本質(zhì)來說，將這一群體納入貪污罪體系中予以調(diào)整，是因?yàn)檫@一群體很大程度上行使著類似國家工作人員的職責(zé)，代表著一定的公共管理職能。因而，我們可以將這一思想引入個(gè)案中的犯罪主體鑒別工作。目前，對(duì)國家行政機(jī)構(gòu)委派的行使一定行政職能的人員，認(rèn)定為貪污罪主體并不存有爭議。但理論界一直爭議的是，在公司、企業(yè)中，以產(chǎn)權(quán)所屬和企業(yè)性質(zhì)來劃分犯罪主體的身份，是否具有實(shí)質(zhì)意義。筆者對(duì)此也是持否定態(tài)度的。一方面，隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的確立，企業(yè)的產(chǎn)權(quán)制度多元化，企業(yè)并不僅僅表現(xiàn)為單純的國有制或集體所有制，而更多地表現(xiàn)為國家參股、國有控股，這時(shí)候，如何界定國有控股往往還成為經(jīng)濟(jì)學(xué)界爭論不休的難題，因此，依照現(xiàn)有思路來執(zhí)行，本身面臨日益增多的困難。而區(qū)別企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度而導(dǎo)致刑法適用的不對(duì)等，則本身并不有利于人權(quán)的保護(hù)和體現(xiàn)公平原則。國有財(cái)產(chǎn)和私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)并不存在先后問題，甚至隨著私權(quán)利保護(hù)的價(jià)值觀回歸，對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)力度將有趕超之勢。因此，一攬子解決這一難題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)打破所有制和產(chǎn)權(quán)框框，對(duì)各類型公司、企業(yè)中的這一群體統(tǒng)一納入到職務(wù)侵占罪的調(diào)整范圍，并采取與貪污罪相近的立法與執(zhí)法尺度，使得無論適用貪污罪、職務(wù)侵占罪都發(fā)生大致相等的效果，從而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的法律適用平等。

而除了國有公司、企業(yè)從事公務(wù)人員外，還有一個(gè)群體也頗為受人關(guān)注，即具有一定社會(huì)公共管理職能的事業(yè)單位工作人員。由于其掌握著類似國家行政權(quán)力的公共權(quán)力，這一群體的廉潔性與公正性也與社會(huì)生活關(guān)系密切。將此納入國家工作人員的廣義，以貪污罪進(jìn)行調(diào)整，理由也相當(dāng)充分。但問題在于，隨著經(jīng)濟(jì)制度的改革和社會(huì)的進(jìn)步，這一群體的身份色彩在逐步改變，比較明顯的是，一方面，事業(yè)單位與行政機(jī)關(guān)的進(jìn)一步脫離；另一方面，事業(yè)單位與企業(yè)等商事主體的界限日益模糊，自身的盈利因素日益強(qiáng)化。放任這一趨勢，則極有可能出現(xiàn)企業(yè)化的事業(yè)單位，導(dǎo)致審判執(zhí)法部門的身份認(rèn)定難題。實(shí)際上，這一趨勢已經(jīng)在所難免，并有加速的趨勢。隨著改革風(fēng)潮的進(jìn)一步波及，投資領(lǐng)域的放開，公共權(quán)力被壟斷的格局也會(huì)被打破。因此，筆者認(rèn)為，在無法改變和回避的情況下，應(yīng)順應(yīng)這一趨勢，對(duì)這一群體的身份界定，以行政權(quán)力進(jìn)行保守型界定，除此以外的人員，參照國有企業(yè)、事業(yè)單位人員職務(wù)犯罪的處理思路予以調(diào)整，從而剝離于貪污罪體系之外。

二、關(guān)于貪污罪的共同犯罪問題

共同犯罪，依照現(xiàn)行《刑法》第25條，是指二人以上共同故意犯罪的行為。這一簡略的刑法條文，透露出兩個(gè)重要信息就是，共同犯罪具有兩個(gè)本質(zhì)內(nèi)核，即兩人以上的人數(shù)界定和共同的主觀犯罪故意。但對(duì)共同犯罪的主體等問題，則并未提及。

貪污罪的共同犯罪，在實(shí)踐中不僅表現(xiàn)為國家機(jī)關(guān)內(nèi)部的國家工作人員相互勾結(jié)，共同貪污，也表現(xiàn)為國家工作人員內(nèi)外勾結(jié)，實(shí)施的貪污行為。結(jié)合共同犯罪的上述兩個(gè)實(shí)質(zhì)內(nèi)核，貪污罪共同犯罪在認(rèn)定上，如果僅僅為國家機(jī)構(gòu)內(nèi)部的各國家工作人員相互勾結(jié)，則于實(shí)踐處理，無任何爭議。但在處理內(nèi)外勾結(jié)型貪污罪時(shí)，有不少學(xué)者對(duì)此提出批評(píng)甚至是反對(duì)意見。反對(duì)者認(rèn)為，貪污罪作為特殊主體犯罪，必須堅(jiān)持犯罪主體的特殊性，否則單純以刑法的價(jià)值取向?yàn)橛桑ㄉ穫€(gè)人的自由與保護(hù)，則無從體現(xiàn)人文關(guān)懷和私權(quán)利價(jià)值優(yōu)先的精神。【2】

筆者雖并不認(rèn)同這一意見，但就貪污罪的共同犯罪認(rèn)定來說，如何準(zhǔn)確認(rèn)定國家工作人員和其他人員的犯罪故意，應(yīng)當(dāng)是個(gè)相對(duì)復(fù)雜的問題。由于不同個(gè)體因身份區(qū)別，其對(duì)貪污犯罪行為產(chǎn)生影響的期待也未必是相同的，在某些場合，犯罪表象特征可能一致，但犯罪故意可能并不完全一致。因此，將此認(rèn)定為貪污罪共同犯罪，確實(shí)存在一定的理論障礙。但刑法的目的在于抑制犯罪行為，進(jìn)行犯罪懲戒和犯罪預(yù)防，在對(duì)刑法具體條文、罪名的理解上，應(yīng)當(dāng)將這一思想予以體現(xiàn)，即在實(shí)現(xiàn)刑罰目的、功能前提下，對(duì)刑法罪名的修正與變通都是可以接受的。刑法預(yù)防犯罪、懲罰犯罪的最主要工具在于刑罰的處罰力度而非罪名名稱。在這一意義上，將貪污罪的共犯及于非特殊主體，這也只能是現(xiàn)階段中國國情下的必然選擇。

但現(xiàn)行《刑法》對(duì)共同犯罪的劃分，標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一。2000年7月8日最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》第1條規(guī)定：“行為人與國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處。”第2條規(guī)定：“行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪論處。”這兩條確立了以實(shí)行犯的性質(zhì)來認(rèn)定共同犯罪性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，而第3條卻規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為已有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。”這一條確立了以主犯的性質(zhì)來認(rèn)定共同犯罪性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。這種矛盾的罪名區(qū)分方式，實(shí)質(zhì)上仍是犯罪對(duì)象不同導(dǎo)致保護(hù)力度和理解上的差異，即目前劃分的標(biāo)準(zhǔn)在考慮犯罪主體身份的同時(shí)，也把是否侵害公共財(cái)物作為參考因素。筆者認(rèn)為，對(duì)財(cái)物的這種“身份”劃分，并沒有多少現(xiàn)實(shí)意義，仍然沒有跳開計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下法制的影響，不同所有權(quán)區(qū)分對(duì)待的政治色彩依然十分濃重。如果立法修訂時(shí)，將這一色彩清除，則必然回歸到單一劃分標(biāo)準(zhǔn)。

三、貪污罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定問題

貪污罪的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題，意義在于體現(xiàn)刑法的價(jià)值觀和保護(hù)力度。現(xiàn)行《刑法》對(duì)貪污罪的數(shù)額，劃分罪與非罪的起點(diǎn)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)為五千元。應(yīng)當(dāng)說，這一數(shù)額起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)還是相對(duì)較低的，換言之，公共財(cái)產(chǎn)的優(yōu)先保護(hù)觀念不言自明。而2001年4月30日《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第七十五條規(guī)定，職務(wù)侵占數(shù)額在五千至一萬的，應(yīng)予以追究。這樣的數(shù)額起點(diǎn)造成的實(shí)踐問題，是在五千元以上時(shí)，區(qū)分貪污罪和職務(wù)侵占罪的意義，往往表現(xiàn)為罪與非罪的重要意義。由此引發(fā)在實(shí)踐過程中，犯罪嫌疑人及其代理律師極力與公訴機(jī)關(guān)就犯罪嫌疑人身份進(jìn)行激烈辯論，也為公訴機(jī)關(guān)的權(quán)力尋租提供了隱性空間。而對(duì)犯罪嫌疑人來說，其犯罪的主觀意圖并不在于財(cái)產(chǎn)的“身份”色彩，而在于財(cái)產(chǎn)的數(shù)額。對(duì)犯罪的故意角度來說，犯罪行為人往往也難以選擇犯罪的心理故意是職務(wù)侵占還是貪污。因此，因財(cái)產(chǎn)“身份”的不同而導(dǎo)致適當(dāng)刑罰的較大差異，這并不能體現(xiàn)犯罪與刑罰相一致的原則。

公共財(cái)產(chǎn)優(yōu)先保護(hù)、貪污罪處罰較重的傾向，也體現(xiàn)在數(shù)額與量刑劃分上。個(gè)人貪污數(shù)額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。但個(gè)人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)給予行政處分。這一規(guī)定，又似乎為國家工作人員職務(wù)犯罪的提供了逃避刑事處罰的很大空間，與條文的整體風(fēng)格和立法傾向難以協(xié)調(diào)。對(duì)此，筆者認(rèn)為在罪與非罪的界限上，立法并不應(yīng)設(shè)定靈活的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，以降低實(shí)際適用時(shí)腐敗因素作用的幾率，而完全可以在刑罰的具體尺度上，體現(xiàn)懲戒與教育相結(jié)合的政策。否則，這種矛盾的立法觀念難免被認(rèn)為是利益相互妥協(xié)的產(chǎn)物（這種思維還體現(xiàn)在對(duì)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的罪名設(shè)定上，這一罪名也深受學(xué)者和民間的強(qiáng)烈批評(píng)）。

而“對(duì)多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計(jì)貪污數(shù)額處罰。多次貪污未經(jīng)處理是指兩次以上貪污行為，既沒有受過刑事處罰也沒有受過行政處理。”與刑法所體現(xiàn)的政策并不一致，現(xiàn)行《刑法》對(duì)構(gòu)成貪污罪的部分情形設(shè)定了政策優(yōu)待面，即只要承認(rèn)錯(cuò)誤，吸取教訓(xùn)并糾正錯(cuò)誤，則法律將予以優(yōu)待，以行政處理方式代替刑罰制裁。依照這一思路，如果行為人并未承認(rèn)錯(cuò)誤和吸取教訓(xùn)，而在行政處理后再次以身試法，則立法并沒有予以政策傾斜處理的必要，即應(yīng)當(dāng)對(duì)未經(jīng)刑事處理的數(shù)額（無論是否經(jīng)過行政處分）計(jì)入最終實(shí)際犯罪數(shù)額中，否則難免有輕縱貪污犯罪的嫌疑，這也與累犯制度的設(shè)定思想是一致的。【3】筆者認(rèn)為，行政法意義上的“一事不再罰”原則不適用于刑法領(lǐng)域，由于行政處分和刑法懲罰的本質(zhì)含義、層次均存在重大差別，行政處分和刑法懲罰也是可以共存適用的（政府官員犯罪后被開除公職受到行政處分而后受到刑事制裁的例子不勝枚舉）。因此，不能以經(jīng)過行政處分為由，豁免刑事責(zé)任。如果行為人未經(jīng)刑法處理，則于進(jìn)行追訴時(shí)，應(yīng)將未經(jīng)刑法處理的數(shù)額一并計(jì)算。對(duì)構(gòu)成貪污罪的犯罪行為，應(yīng)在強(qiáng)化刑法罪名成立的前提下，結(jié)合行為人的態(tài)度、情節(jié)，靈活掌握刑罰種類和尺度，也只有這樣，才能進(jìn)一步有效打擊貪污犯罪，防范立法漏洞。

同時(shí)，貪污行為不僅表現(xiàn)為個(gè)體的行為，往往也表現(xiàn)為共同犯罪。在共同犯罪的情況下，貪污罪的認(rèn)定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)借助于主犯、從犯的劃分方法來認(rèn)定個(gè)體的具體數(shù)額。

四、貪污罪與其他經(jīng)濟(jì)犯罪的區(qū)別

貪污罪與盜竊罪、詐騙罪、侵占罪、職務(wù)侵占罪均具有一定相似性，但從實(shí)踐來看，貪污罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)分往往成為法庭上爭辯的焦點(diǎn)，本文在此也僅以貪污罪與職務(wù)侵占罪作簡要區(qū)分。

作為特殊主體犯罪，與職務(wù)侵占罪在外在表現(xiàn)形式上相當(dāng)類似，在此我們主要以兩者作對(duì)比。兩者的共同特點(diǎn)，犯罪主體都是特殊主體，侵害的財(cái)產(chǎn)都是法人、非法人社團(tuán)機(jī)構(gòu)財(cái)產(chǎn)（非自然人財(cái)產(chǎn)），采取的手段都包括利用職務(wù)便利，侵吞、竊取、騙取或者以他手段非法占有，都屬于財(cái)產(chǎn)型犯罪。在某些領(lǐng)域，兩者具有相互融合的趨勢。但兩者的區(qū)別也十分明顯。

依據(jù)現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，貪污罪作為瀆職犯罪，犯罪主體是國家工作人員或具有從事國家公務(wù)工作的人員，所行使的權(quán)利是公權(quán)利，而職務(wù)侵占罪的犯罪主體為公司、企業(yè)中從事職務(wù)行為的人員，行使的是機(jī)構(gòu)型商事主體的私權(quán)利，或者說是一種契約權(quán)利。值得注意的是，由于現(xiàn)實(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的多樣性，無論是國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體還是公司、企業(yè)，都可能存在委托外部人員從事特定行為的情形，如何界定這一群體的身份，并以刑法的特定部分進(jìn)行調(diào)整，這是學(xué)者們亟待解決的一大問題。在犯罪客體方面，貪污罪侵害的是復(fù)雜客體，即包括國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和公共財(cái)產(chǎn)權(quán)。公共財(cái)產(chǎn)的范圍也較廣，包括國有財(cái)產(chǎn)，包括勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，也包括用于扶貧和其他公益性事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金中的財(cái)產(chǎn)，還包括在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私有財(cái)產(chǎn)。而職務(wù)侵占罪的侵害的僅僅為機(jī)構(gòu)型商事主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)，且僅限于本單位的財(cái)產(chǎn)。此外，兩者的現(xiàn)實(shí)區(qū)別還在于刑法規(guī)定的犯罪數(shù)額起點(diǎn)、犯罪處罰力度存在較大差別。

由于刑法條文關(guān)于貪污罪、職務(wù)侵占罪的規(guī)定，也必須依賴于其他部門法律的輔助約定，因此在《公司法》等法律紛紛進(jìn)行調(diào)整和新的經(jīng)濟(jì)改制風(fēng)潮推動(dòng)下，貪污罪、職務(wù)侵占罪也面臨新的問題。如討論中的《公司法》修正案對(duì)一人公司的設(shè)定，公司財(cái)產(chǎn)盡管作為獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，但職務(wù)侵占行為侵占財(cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)可能不僅僅表現(xiàn)為單純的財(cái)產(chǎn)型犯罪，而也可能為達(dá)到抽回出資、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)躲避債務(wù)等多種目的，對(duì)公司利益相對(duì)人的損害程度也與傳統(tǒng)公司制度下并不一致，也就有可能發(fā)生法條競合的情形。又如在掛靠集體企業(yè)的情況下，發(fā)生類似財(cái)產(chǎn)犯罪，究竟以貪污罪還是以職務(wù)侵占罪調(diào)整，如何認(rèn)定財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)等都是十分困難的現(xiàn)實(shí)問題。并且，財(cái)產(chǎn)型犯罪交叉融合的情形日益增多。因此，有必要針對(duì)刑法的這一現(xiàn)實(shí)困境，在立法時(shí)予以修改。這一表明，解決利用職務(wù)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)犯罪，保護(hù)公有財(cái)產(chǎn)，決非是貪污罪一己之力所能完成，而仍有賴于周圍各罪名組成的統(tǒng)一法律，

五、貪污罪的立法完善問題

筆者認(rèn)為，現(xiàn)行《刑法》對(duì)貪污罪的立法規(guī)定，盡管基本達(dá)到預(yù)定的目的，但不得不承認(rèn)的是，一方面，貪污、受賄等瀆職犯罪仍面臨高發(fā)態(tài)勢，群體犯罪、窩案也曾出不窮，《刑法》規(guī)定并沒有充分發(fā)揮打擊犯罪的威懾作用；另一方面，立法思維、執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一和條文設(shè)定的缺漏，使得《刑法》的實(shí)踐遭遇來自外部環(huán)境的許多障礙，這也影響了《刑法》的實(shí)際執(zhí)行效果。而《刑法》的修訂完善，對(duì)細(xì)微處裂縫的彌補(bǔ)并不能從根本上解決諸多問題。對(duì)此，依照現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)制度和政治體制改革的目標(biāo)，從指導(dǎo)理論上統(tǒng)一《刑法》的修訂思想，摒棄舊有的帶有對(duì)經(jīng)濟(jì)成分性質(zhì)區(qū)分對(duì)待的色彩，嚴(yán)格限定國家工作人員、公共財(cái)產(chǎn)的范圍，以此嚴(yán)格貪污罪的構(gòu)成條件和適用范圍，而將除此之外的行為交由職務(wù)侵占罪等罪名進(jìn)行調(diào)整。在量刑方面，嚴(yán)格貫徹“有法必依、違法必究”的原則，將行政處分、思想政治教育與刑事處罰相區(qū)別開來，并注意做好與其他類似罪名的力度銜接。當(dāng)然，也可以參考和借鑒國外財(cái)產(chǎn)犯罪立法與治理的成功經(jīng)驗(yàn)，以便在體現(xiàn)社會(huì)主義刑法的特點(diǎn)同時(shí)，適應(yīng)對(duì)外開放深入化和國際化的趨勢。

 

 

[注    釋]

【1】試對(duì)貪污罪犯罪主體的探討，轉(zhuǎn)載自北大法律信息網(wǎng)。

【2】楊興培、何萍：非特殊身份人員能否構(gòu)成貪污罪的共犯，轉(zhuǎn)載自北大法律信息網(wǎng)。

【3】張鳳梅：論貪污罪的幾個(gè)問題，轉(zhuǎn)載自北大法律信息網(wǎng)。

 

 

[參考文獻(xiàn)]

1、孫國祥主編《新刑法教程》，南京大學(xué)出版社，1998年5月第1版。

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6、胡馳、于志剛主編《刑法問題與爭鳴》（2003年第1輯），中國方正出版社，1999年9月第1版。

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