一、問題的提出
　　修改后的婚姻法第十九條規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用法定共同制與個人制的規(guī)定。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償。” 第四十一條規(guī)定：“離婚時，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。共同財產(chǎn)不足漬償?shù)模蜇敭a(chǎn)歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償；協(xié)議不成時，由人民法院判決。” 最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第十七條第二款”夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定,夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商,取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人”，該條是家事代理在婚姻立法的體現(xiàn)。第十八條“第三人知道該約定的,夫妻一方對此負(fù)有舉證責(zé)任。”，該條對舉證責(zé)任的專項規(guī)定。如何理解夫妻財約定的效力，司法實踐中存有以下分歧：
　　(一)內(nèi)容明確無爭議的口頭約定是否有效
　　因婚姻法第十九條規(guī)定約定形式是“應(yīng)當(dāng)采用書面形式”而不是“必須采用書面形式”。司法實踐中有兩種不同的意見：一種意見認(rèn)為，規(guī)定書面形式的主要目的是避免爭議，既然當(dāng)事人對口頭約定內(nèi)容無爭議，就完全可以書寫補(bǔ)充下來，這樣的口頭約定實際上隨時都可轉(zhuǎn)為書面形式。因此，對無爭議的口頭約定應(yīng)予認(rèn)定。另一種意見認(rèn)為，定立書面約定，是為了避免發(fā)生爭議時難以認(rèn)定，減少糾紛。法律文明確規(guī)定約定應(yīng)當(dāng)采用書面方式，承認(rèn)口頭約定會在司法實踐中產(chǎn)生混亂，口頭約定應(yīng)一律不予認(rèn)定。
　　（二）附條件的約定如何確定效力。
　　在協(xié)議離婚過程中，雙方為離婚簽定了各種財產(chǎn)分配協(xié)議，但未離成婚，前面已簽的財產(chǎn)協(xié)議能否視為有效約定；雙方在登記機(jī)關(guān)協(xié)議領(lǐng)取離婚證后，對財產(chǎn)協(xié)議反悔，又提起財產(chǎn)訴訟，這種協(xié)議能否視為有效約定，司法實踐中存有分歧。有人認(rèn)為只要有新的書面約定其效力就優(yōu)于前約定。另一種意見認(rèn)為，附條件的約定，條件成就時始能生效。
　　（三）約定的對外效力應(yīng)如何認(rèn)定與處理
　　夫妻離婚時達(dá)成的財產(chǎn)約定，涉及第三人（主要是債權(quán)人）的合法權(quán)益如何處理。司法實踐中，有的法官認(rèn)為，如夫妻雙方的約定損害了債權(quán)人的合法權(quán)益，應(yīng)遵循規(guī)避法律無效的原則啟動離婚再審程序，重新審理有關(guān)財產(chǎn)部分的糾紛進(jìn)而確立債務(wù)負(fù)擔(dān)，以保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。而有的法官卻認(rèn)為，依照《婚姻法》第四十一條的規(guī)定，雙方當(dāng)事人有權(quán)協(xié)議債務(wù)清償?shù)姆謸?dān)，離婚案的處理并非事實不清，啟動再審程序，有違“意識自治”的原則，不能啟動再審程序，而應(yīng)在債務(wù)案的執(zhí)行階段，依照《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》第八十三條,將離婚案件的當(dāng)事人直接追加為追償債權(quán)執(zhí)行案件的被執(zhí)行人。有的法官認(rèn)為，這種做法不妥,首先執(zhí)行機(jī)構(gòu)將有爭議事項直接行使裁決，而且離婚當(dāng)事人缺乏其他救濟(jì)手段，直接損害當(dāng)事人的實體權(quán)利；其次混淆個人債務(wù)與共同債務(wù)，可能損害另一方離婚當(dāng)事人合法權(quán)益。有的法官提出夫妻財產(chǎn)約定是夫妻雙方內(nèi)部之間的債務(wù)分擔(dān)，不涉及夫妻與債權(quán)人之間關(guān)系性質(zhì)，對夫妻共同債務(wù)分擔(dān)約定并不改變夫妻與債權(quán)人關(guān)系性質(zhì)，并不免除雙方的連帶清償責(zé)任。對第三人如何主張自己的權(quán)利。有人主張離婚案應(yīng)允許第三人參加訴訟。另一種觀點則認(rèn)為，離婚是夫妻的私事,涉及隱私，允許第三人界入，不利于糾紛解決。第三人行使自己的債權(quán)應(yīng)另案訴訟為當(dāng)。離婚訴訟正在進(jìn)行，債權(quán)人得知后，可另行起訴，此時，離婚案應(yīng)中止待債務(wù)案審結(jié)后再審理。如債務(wù)案判定由夫妻共同還債，則受損一方可在離婚案中行使請求賠償權(quán)，法院可一并處理。如果債權(quán)人在債務(wù)人夫妻離婚生效后才得知則也可以已離婚的雙方為共同被告繼續(xù)追討。
　　以上觀點在司法實踐中各行其是，對同一類型的案件，不同法院會得出不同的審理結(jié)果，即使是同一法院因?qū)徖矸ü俨煌矔a(chǎn)生有極大的差異的判決結(jié)果。這些影響了司法的權(quán)威性與完整性。
　　二、處理分歧的意見與理由
　　要解決司法實踐中存有的分歧，探究夫妻財產(chǎn)約定的效力必須從現(xiàn)行法律來分析。根據(jù)婚姻法第十九條的規(guī)定，夫妻財產(chǎn)約定制的效力包括對內(nèi)效力與對外效力兩方面的內(nèi)容。
　　（一）夫妻財產(chǎn)約定對內(nèi)效力。
　　夫妻財產(chǎn)約定對內(nèi)效力是指夫妻財產(chǎn)約定對婚姻關(guān)系當(dāng)事人的拘束力。探究夫妻財產(chǎn)約定的對內(nèi)效力，要從婚姻締結(jié)的性質(zhì)分析。古人把夫妻關(guān)系比喻成“綢繆束薪”，意為把一對男女象捆柴一樣捆在一起。“結(jié)婚是男女雙方依照法律規(guī)定的條件和程序，確立夫妻關(guān)系的行為”。它以男女雙方締結(jié)夫妻關(guān)系的合意為基礎(chǔ)，以符合法律規(guī)定的結(jié)婚條件為實質(zhì)要件，以婚姻登記機(jī)關(guān)確認(rèn)登記向社會作出公示為形式要件。我國法律賦予公民婚姻自主權(quán)，在主體上要求締結(jié)婚姻關(guān)系的當(dāng)事人是兩個具有獨立人格的平等主體，只有在他們的意思表示一致基礎(chǔ)上，才能夠組成具有特殊身份關(guān)系的聯(lián)合體。對外該聯(lián)合體具有整體的性質(zhì)，對內(nèi)夫妻雙方并不因為婚姻關(guān)系的建立而使各自喪失獨立的人格。修改后的《婚姻法》充分體現(xiàn)了尊重婚姻當(dāng)事人“意思自治”的原則。有約定的從約定，無約定的從法定。平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不能由當(dāng)事人任意創(chuàng)設(shè)、任意更改，破壞了法定的權(quán)利義務(wù)，就必定承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。夫妻在自由約定財產(chǎn)歸屬的同時也可自由約定夫妻共同債務(wù)的分擔(dān)。約定對婚姻當(dāng)事人具有約束力。
　　承認(rèn)夫妻財產(chǎn)口頭約定有效，會在司法實踐中產(chǎn)生混亂。夫妻財產(chǎn)約定一旦生效，夫妻雙方必須嚴(yán)格遵守執(zhí)行，不得隨意變更、撤銷。確實需變更撤銷的，須由雙方協(xié)商一致后，同樣以書面的方式，如原約定經(jīng)過公證的，要經(jīng)過公證才能變更、撤銷。在各方面的要件、程序上都得與原訂約定要求一致。
　　附條件的約定效力的認(rèn)定。根據(jù)第十九條規(guī)定，對附條件的協(xié)議應(yīng)區(qū)分不同情況處理。對協(xié)議離婚過程中以各種書面形式簽訂的協(xié)議，如果能舉證證明是以協(xié)議離婚作為成立條件的，則應(yīng)認(rèn)定為附條件約定，當(dāng)協(xié)議離婚這個附條件未成就時，約定不生效。一旦協(xié)議離婚條件成就則應(yīng)認(rèn)定約定有效。反之，如果約定未附任何條件，只明確某項財產(chǎn)歸誰所有，則應(yīng)認(rèn)定為不附任何條件的有效約定。而對于雙方通過登記機(jī)關(guān)協(xié)議離婚，領(lǐng)取離婚證后，一方又反悔，提起財產(chǎn)訴訟的，除非一方有證據(jù)證明約定是在欺詐、脅迫、等違法情形下簽訂，否則應(yīng)認(rèn)定為有效約定。不應(yīng)支持試圖用財產(chǎn)騙取離婚，之后再推翻約定拿回財產(chǎn)的做法。附條件的約定，條件成就始能生效。
　　（二）夫妻財產(chǎn)約定對外效力。
　　夫妻財產(chǎn)約定對外效力是指夫妻對婚姻財產(chǎn)的約定可否對抗第三人。承認(rèn)其對外效力，即可依約定而對抗第三人，不承認(rèn)其對外效力，則不能依約定而對抗第三人。如夫妻約定分別財產(chǎn)制，當(dāng)夫妻一方與他人實施民事行為，發(fā)生對外效力者，只以其個人財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任；不發(fā)生對外效力者，則以夫妻雙方共同財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。即夫妻的財產(chǎn)約定對于第三人（主要是債權(quán)人）的效力。
　　對夫妻財產(chǎn)約定損害了第三人的合法權(quán)益的處理，要探究夫妻財產(chǎn)約定的對外效力，從婚姻法與民法的關(guān)系來分析。婚姻關(guān)系中平等主體的特性使其屬于私法調(diào)整的范疇，是民法的組成部分。法律雖未明文規(guī)定夫妻共同之債由夫妻承擔(dān)連帶責(zé)任，但婚姻是男女以夫妻名義同居生活，形成當(dāng)時社會公眾認(rèn)為是夫妻關(guān)系的兩性結(jié)合的社會形式。它不僅是社會現(xiàn)象，也是法律現(xiàn)象。而夫妻共同債務(wù)正是建立在夫妻這一特定社會個體的信任之上。它向債權(quán)人提供的信用保證不僅是夫妻共同財產(chǎn)，同時也包括夫或妻的個人財產(chǎn)。婚姻關(guān)系的調(diào)整脫離不了民法的根本原則和精神。夫妻在與第三人進(jìn)行交易時，第三人很難分清與自己進(jìn)行交易標(biāo)的物是屬夫妻共同財產(chǎn)或個人財產(chǎn)。夫妻約定財產(chǎn)的對外效力如何認(rèn)定，應(yīng)從債的原理來分析。債是財產(chǎn)分配與交換的產(chǎn)物，因雙方互換利益的承諾使兌現(xiàn)會產(chǎn)生時間的先后分離，從而使交易雙方產(chǎn)生一種信用關(guān)系。債正是建立在對特定人的信任基礎(chǔ)之上的，本質(zhì)是一種可期待的信用。相對債權(quán)人而言，債不是一種現(xiàn)實利益，而是一種由法律提供保障的可實現(xiàn)的期待利益。如果約定事先并沒有征得債權(quán)人的同意，則該約定不能對抗債權(quán)人。債務(wù)人不能以債務(wù)人內(nèi)部的約定來變更債的性質(zhì)。同樣，經(jīng)法院判決、調(diào)解所確定關(guān)于夫妻共同債務(wù)的承擔(dān)，如事先并沒有征得債權(quán)人的同意，也僅是對債務(wù)人之間關(guān)于債務(wù)份額的確認(rèn)，僅對當(dāng)事人具有法律的約束力，不能變更夫妻共同之債的性質(zhì)。
　　《民法通則》第九十一條規(guī)定“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意”《中華人民共和國合同法》第八十條、第八十四條的規(guī)定“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力”“債務(wù)人將合同義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意”。修改后的婚姻法第十九條第三款的規(guī)定強(qiáng)調(diào)的是保護(hù)第三人的權(quán)益，維護(hù)交易安全。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第十七條、第十八條的規(guī)定正是這一立法精神的體現(xiàn)。對“離婚逃債”的處理，不應(yīng)在婚姻案件設(shè)立“第三人”，亦不能通過婚姻案件再審程序重新確立婚姻當(dāng)事人的債務(wù)承擔(dān)份額。第三人行使訴權(quán)的債務(wù)案，應(yīng)判定由夫妻共同還債，受損一方可行使請求賠償權(quán)。對受損一方可如何行使請求賠償權(quán)、賠償?shù)姆秶绾未_定，法律沒有明文規(guī)定，亟需立法完善。