在具有先后履行順序的雙務合同中，先履行方原則上不享有同時履行抗辯權。但在合同成立以后，如果發生后履行一方當事人財產狀況惡化等情形而可能危及先履行一方當事人債權之實現時，如仍強迫先履行一方先為履行，則必然有悖公平原則。為避免先行履行一方當事人的利益蒙受損害，有必要設置一項特別制度以提供法律救濟。該特別制度在大陸法體現為不安抗辯權制度，在英美法則體現為預期違約制度。我國合同法吸納大陸法系不安抗辯權規定的精華和英美法系預期違約制度的合理因素，結合我國實際情況，建立了有中國特色的不安抗辯權制度。筆者擬在不安抗辯權與預期違約制度的比較中來分析我國合同法的立法選擇。

一、不安抗辯權

不安抗辯權，又稱先履行抗辯權、保證履行抗辯權，是指雙務合同中應當先履行債務的當事人，有證據證明對方不能履行合同義務，或者有不能履行合同義務的可能時，在對方未履行或提供擔保前享有的中止合同履行的權利。我國合同法第68條、第69條所規定的不安抗辯權，是指雙務合同中應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有經營狀況嚴重惡化、轉移財產、抽逃資金以逃避債務、喪失商業信譽，或者有喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形，危及到自己債權的實現時，可以中止自己的履行，在合理期限內對方未恢復履行能力且未提供適當擔保時，可以解除合同的權利。

按照傳統民法通說，發生不安抗辯權必須具備兩個要件：其一，必須在雙務合同成立后，后履行方發生財產狀況惡化的情形；其二，必須是后履行方財產明顯減少而有難以履行的可能。根據我國合同法第六十八條的規定，發生不安抗辯權的要件具體如下：

（一）合同成立后出現危及后履行方履約能力的惡化事實

首先，《法國民法典》第1613條規定，若買賣合同成立后，買受人陷于破產或處于無清償能力致使出賣人有喪失價金的危險時，即使出賣人同意買受人延期支付，出賣人也不負交付標的物的義務。但若買受人提供到期支付的保證的，則不在此限。《德國民法典》第321條則規定，雙務合同當事人的一方應向他方當事人先給付者，如他方的財產狀況于合同訂立后顯形減少，有危及對待給付的請求權時，在他方未對待給付或提出擔保之前，得拒絕履行自己負擔的給付。[1]我國合同法第68條兼用列舉和概括兩種方式規定了后履行方出現危及其履行能力的情形，即列舉三種典型的財產狀況惡化的情形：經營狀況嚴重惡化；轉移財產、抽逃資金，以逃避債務的；嚴重喪失商業信譽。同時，抽象地規定了“其他喪失或可能喪失履行債務能力的情形”。該規定與德國和法國法相比更加寬泛，因為其不僅僅將危及后履行方履行能力的情形限于財產惡化，而且也包括其他導致后履行方履約能力喪失或可能喪失情形。

其次，關于危及對待給付的惡化事實應于何時發生的問題，在各國立法上存在不同的立場：一是在締約時已經存在財產惡化等危及對待給付的狀況；二是在合同成立之后發生危及對待給付的惡化事實。德國、法國、瑞士以及意大利等國民法皆采納后一種立場。我國合同法第68條也是采納后一種立法。理由在于：締約時對方發生財產狀況惡化而危害履約能力的事實，先履行方往往可以基于錯誤或欺詐而撤銷合同。在此場合，即使沒有不安抗辯權制度，也可以獲得法律救濟。而如果先履行方明知存在危及履約能力的事實，卻仍然與其締約，則沒有給予其以特別保護的必要。相反，締約之后出現危及對方履行能力的惡化事實，常常是先履行方所無法預料的，所以有必要給予其特別的法律保護。

（二）該情形導致后履行方喪失或可能喪失履行能力

并非所有的可能影響后履行方履約能力的事實都將引發不安抗辯權的適用，而是需要該事實達到一定的程度。關于后履行方履約能力惡化應當達到何種程度，基本存在兩種立法主張：一是以支付不能以及準支付不能為限，如法國；二是以對待給付請求權因相對人的財產狀況根本惡化而瀕于危殆為限，如德國。我國合同法基本采納第二種立場，以喪失或可能喪失后履行方之履約能力為限。這是比較適當的，因為依照第一種立場，只有在破產或扣押無效果時才允許行使不安抗辯權，會導致行使這一權利的機會喪失大部。而我國合同法所列舉的幾種情況，諸如經營嚴重惡化，轉移財產、抽逃資金以逃避債務，或嚴重喪失商業信譽等，都是因后履行方的財產狀況發生根本變化而導致或可能導致其履約能力的喪失。

二、預期違約

預期違約，又稱為預期毀約或先期拒絕履行，指合同一方當事人在合同有效成立后、履行期限屆滿前毀棄合同的意思表示或行為，分為明示毀約和默示毀約兩種形態。明示毀約系指在合同履行期限屆至之前，一方當事人無正當理由而明確肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同。默示毀約是指在履行期限到來之前，一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人在履行期屆至時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿意提供必要的擔保。

英美法院認為：預期違約在性質上不同于實際違約，但在發生了預期違約之后，允許受害人享有解除合同權和損害賠償的訴權。如此，預期違約在實際效果上與實際違約基本相同。但是，其與實際違約仍然存在如下差異：其一，預期違約行為表現為未來將不履行義務，而不像實際違約那樣表現為現實的違反義務；其二，預期違約侵害的是期待的債權而非現實的債權；其三，預期違約在補救方式上不同于實際違約。在明示毀約中，由于合同尚未到履行期，所以債權人為了爭取對方繼續履行合同，可以不顧對方的毀約表示而等待合同履行期屆至后，要求對方繼續履行。如對方仍然不履行，則預期違約已轉化為實際違約，從而債權人可以采取實際違約的補救方式。美國著名學者Ｃｏｒｂｉｎ指出：針對預期違約提起訴訟是合理的，因為預期違約人的違約降低了對方享有的合同權利的價值，因此給對方造成損害。允許受害人起訴，也可以迅速地了結他們之間的債務或賠償糾紛。

正是由于預期違約制度對于督促當事人履行合同、減少損害、保護受害人利益所具有的重要作用，美國《統一商法典》和《聯合國國際貨物銷售合同公約》（下稱《公約》）都采納了預期違約制度。如美國《統一商法典》第２－６０９條規定：當事人一方有合理理由認為對方不能正常履約時，其可以以書面形式要求對方提供正常履約的充分保證，如果對方沒有在最長不超過３０天的合理時間內按照當時情況提供履約的充分保證，則構成默示違約。《公約》未像英美法那樣將預期違約區分為明示毀約和默示毀約，而是將其分為預先根本違約和預先非根本違約兩種形態。《公約》第７２條規定：“（１）如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當事人將根本違反合同，另一方當事人可以宣告無效；（２）如果時間許可，打算宣告合同無效的一方當事人必須向另一方當事人發出合理的通知，使他可以對履行義務提供充分保證；（３）如果另一方面當事人已聲明他將不履行其義務，則上一款的規定不適用。”

三、不安抗辯權與預期違約之比較

通過對預期違約制度的考察，可以發現在設立目的上其與不安抗辯權是一致的，均在于保護雙務合同的履行方或欲履行方在特定期間內（合同成立后至履行期屆滿前）的利益，使之免受不履行方或不能履行方因不履行或可能不履行或不能履行而造成的損失，同時也是對不履行方施加的一種壓力，籍此促其履行自己的義務，預防違約事實的發生，并減輕違約事實一旦發生可能引起的損失。但是，兩者也存在相當的差異，且各有優勢。預期違約與不安抗辯權的主要區別如下：

首先，前提條件不同。大陸法的不安抗辯權行使的前提條件之一是當事人的債務履行順序存在先后之分。若沒有履行時間的先后順序，則僅僅適用同時履行抗辯權而無發生不安抗辯權之余地。正是因為存在這個先決條件，所以法律將行使不安抗辯的權利賦予先行履行的一方，而對方則無權行使。相反，英美法的預期違約制度不以雙務合同當事人債務之履行存在先后順序為前提，無論雙方當事人是否有義務先行作出履行還是同時作出履行，任何一方均可依法在對方預期違約時中止履行合同而尋求法律救濟。我國合同法第68條堅持了大陸法不安抗辯權的這個前提。

其次，適用事由不同。依大陸法，行使不安抗辯權的條件是對方財產在締約后明顯減少并有難為對待給付的可能。而英美法中的默示毀約所依據的理由并不限于財產的減少，也包括債務人的經濟狀況不佳、商業信譽不好、債務人在準備履約以及履約過程中的行為或者債務人的實際狀況表明債務人存在違約的危險等情況。我國合同法第68條所規定的先履行一方可以行使不安抗辯權的幾種情況，諸如經營狀況嚴重惡化、嚴重喪失商業信譽等情況，明顯地借鑒了英美法預期違約的若干規則。

再次，過錯是否為構成要件上不同。大陸法認為，不安抗辯權的成立無須對方主觀上存在過錯，只要其財產在締約后明顯減少并導致難為對待給付的危險即可；至于由于何種原因所引起，在所不問。相反，預期違約制度考慮了當事人的主觀過錯問題。其中，由于明示毀約是指一方明確地向另一方作出其將屆期不履行合同的表示，行為人從事某種積極行為侵害對方的期待債權，因此，其在主觀上是有過錯的。在默示毀約中，由于要以債務人不按期提供履行保證為要件，所以，如果債務人不能按時提供履約保證，則表明債務人主觀上存在過錯。我國合同法第68條基本上不考慮當事人的主觀過錯問題，與大陸法理論一致；而在第69條所規定的解除合同條件中，則基本同于預期違約中的“默示毀約”規則，即“中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力，也未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同”，該條文表明未恢復履約能力或未提供適當擔保的當事人存在主觀過錯。

最后，法律救濟不同。就預期違約制度的救濟方法而言，在明示毀約中，當事人一方明示毀約時，另一方可以根據自身的利益作出選擇，既可以解除合同并要求賠償損失，也可以置對方的提前毀約于不顧而繼續保持合同的效力，以等待對方在履行期屆至時履約。若對方屆期仍不履約，則提起違約賠償之訴。在默示毀約中，預見他方將違約的一方當事人可以中止履行合同而請求對方提供履約保證。如果對方在合理的期限內不能提供履約的充分保證，則可以視為對方毀約，從而解除合同并請求損害賠償。而在大陸法的不安抗辯權制度中，先行履行一方的救濟方式是該權利人可以中止合同履行，一旦對方提供充分的擔保，則應繼續履行自己的債務。不過，如果對方不提供履約的保證，權利人是否可以解除合同，如前所述，大陸法系各國對此規定得相當模糊，判例和學說也存在肯定說與否定說之爭議。我國合同法在這個方面基本持肯定說的立場，明顯地受到英美法之預期違約規則的影響。

四、不安抗辯的權利救濟方式

狹義的抗辯就是拒絕履行，但對不安抗辯的權利方來說，僅僅拒絕履行是不足以保護自己合法權益的，還應當有明確具體的救濟方式。正是基于這種認識，我國合同法在吸收預期違約制度和傳統不安抗辯權制度合理內容的基礎上（大陸法傳統不安抗辯權制度只規定了中止履行一種），規定了中止履行、在合同履行期屆滿前解除合同、在合同履行期屆滿前請求損害賠償等救濟方式。

（一）中止履行

中止履行權是大陸法不安抗辯權制度和英美法預期違約制度都有的權利救濟方式。在雙務合同的一方當事人（在不安抗辯權中僅指后履行方）有預期違反合同的明顯跡象時，他方當事人（先履行方）在對方提供履約擔保之前，可以暫時中止履行自己的履行義務，這就是合同一方當事人（先履行方）享有的中止履行權。

美國《統一商法典》第2-609條第1款規定：“買賣合同雙方均負有義務，不得損害對方抱有的獲得己方正常履行的期望，任何一方具有合理依據認為對方不能正常履行時，有權通過書面形式要求對方提供正常履約的適當保證。在獲得這種保證之前，可以中止己方履行可能無法獲得的與其相對的那一部分合同義務，只要這種中止在商業上是合理的。”《德國民法典》第３２１條規定：“當事人之一方應向他方先為給付者，如他方的財產于訂約后明顯減少，有難為對待給付之慮時，在他方未為對待給付或提供擔保前，得拒絕自己的給付。”我國合同法第68條規定：“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經營狀況嚴重惡化的；（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務的；（三）喪失商業信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。”可以看出，美國法的規定僅適用于買賣合同雙方，而德國法的規定擴展適用于一切雙務合同的雙方當事人，但要求是一方先為給付的情形。我國法規定與德國法類似，不過規定了更為詳細的發生原因。

除美國《統一商法典》明確規定一方當事人可以“通過書面形式要求提供正常履約的適當保證”外，其他國家沒有規定中止履行方享有要求提供履約擔保權。從法理上分析，大陸法國家一般認為中止履行方無權要求對方提供擔保，只能是中止自己義務的履行。不管中止履行方是否享有要求提供履約擔保權，對方均可通過提供充分履約擔保使中止履行歸于消滅，這就是提供履約擔保的法律后果。如果對方不提供履約擔保，會產生什么法律后果呢？美國《統一商法典》規定在最長不超過３０天內未提供擔保，中止履行方即可采取其他的救濟方法，如解除合同和請求損害賠償。我國合同法第69條規定，中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。所謂“合理期限”，應是指先履行方中止履行至合同履行期屆至的期間，即通常不應超過合同規定的履行期限。

（二）在合同履行期屆滿前解除合同

從本質上來說，解除合同是對實際發生的違約行為所采取的救濟方法。在英美法預期違約理論中，將其擴大適用于預期違約的情況，即在合同履行期屆滿前，一方當事人預期違反合同時，另一方當事人可以不等到合同履行期到來，預期解除合同。

對于在履行期屆滿前解除合同，各國立法差別很大。英美法（如美國《統一商法典》）以法律確認了這種救濟方法??而大陸法（如《德國民法典》３２１條、《法國民法典》１６１３條）只確認當事人在履行期屆滿前的中止履行權，沒有規定可以在履行期屆滿前解除合同。我國合同法第69條規定：“當事人依照本法第六十八條規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保時的，中止履行的一方可以解除合同。”第九十四條規定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：……（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；……”可以看出，我國合同法規定了可以在合同履行期屆滿前解除合同的救濟方法。

我國合同法第68條、第69條的立法本意，是法律賦予當事人依法享有“中止履約權”和“合同解除權”兩項不安抗辯權利。由此可見，該法所規定的不安抗辯權在性質上并非與同時履行抗辯權、后履行抗辯權一樣，僅屬于延期的(一時的)抗辯權，它同時還具有消滅的抗辯權屬性，并具有留置擔保的性質。

（三）在合同履行期屆滿前的損害賠償

損害賠償是各國法律普遍確認的一種違約救濟方法。損害賠償以賠償受害人的實際損失為原則，也就是發生了實際損失才能采用這種救濟方法。但是，在預期違約理論中，英美法在規定了一方當事人擁有在合同履行期屆滿前的解除合同權的同時，也賦予了他請求損害賠償的權利。大陸法因為沒有明確規定發生不安抗辯權時，非違約方享有解除合同的權利，自然也就不可能規定要求違約損害賠償的權利。

我國合同法第94條規定當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務的，當事人可以解除合同；又，第68條規定的不安抗辯權發生的四種原因在一定意義上可以理解為“以自己的行為表明不履行主要債務”；同時，第108條規定“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”；第107條則規定了承擔違約責任的方式主要有“繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等”。由此看來，我國合同法不安抗辯權制度包括了要求賠償損失的權利救濟方式。

當一方當事人違約時，另一方當事人必須及時采取必要的措施減少因違約而造成的損失或防止損失的擴大，否則他就無權就本可避免的損失向違約人進行索賠。這就是減輕損失原則。在一方預期違約時，另一方當事人更應特別注意采取合理措施防止損失的擴大。因此，筆者建議，我國合同法在規定行使不安抗辯權一方負有舉證義務和通知義務的同時，增加防止或減少損失擴大的義務。

五、我國合同法關于解除合同條件規定的矛盾及解決

我國合同法第六十九條規定中止履行方解除合同的條件是對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保；第九十四條則規定，在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或以自己的行為表明不履行主要債務的，另一方當事人可以解除合同。這兩條規定的解除合同的條件實際上自相矛盾。依據第九十四條，當事人以自己的行為表明不履行主要義務的，對方可以解除合同；而依據第六十八條和第六十九條的規定，對方當事人在此種情況下只是有條件地享有解除合同的權利（只能先中止履行，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保時，方可解除合同），因為應當履行債務的當事人轉移財產、抽逃資金，以逃避債務的行為也屬于以自己的行為表明不履行主要債務的行為。一定意義上，經營狀況嚴重惡化和喪失商業信譽的情形也可以視為以自己的行為表明不履行主要債務。　　

上述矛盾的產生，實質就在于立法中同時吸收了不安抗辯權規則和預期違約規則，但沒有把兩者很好地調和。筆者在此提出如下修改意見：合同法第六十八條和第六十九條不做修改，第九十四條第二款修改為：“有下列情況之一的，當事人可以解除合同：……（二）在履行期屆滿之前，當事人一方明確表示不履行主要債務；……”增加一款作為第三款：“在履行期屆滿之前，當事人一方以自己的行為表明不履行主要債務的，另一方當事人可以中止自己的履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。”

 

 

參考文獻：

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[2] 史尚寬著：《債法總論》，臺灣榮泰印書館股份有限公司，第565頁。

[3]馮建平著：《人民法院報》，2000年12月8日。

[4]魏振瀛主編：《民法》，2000年9月第1版。

[5]江  平主編：《民法學》，2000年1月第1版。