案例一：2008年，江西宜春市袁山大道農(nóng)話中心、體育中心等地發(fā)生敲人事件，一名中年男子專門選擇單身女性下手，不劫財(cái)、不劫色，只用鐵錘敲人頭，一時(shí)間單身女性人心惶惶。遂有市民在網(wǎng)上發(fā)布“人肉搜索城區(qū)敲頭男子”的帖子，引來(lái)2000余次瀏覽量及近百條回復(fù)，回復(fù)中包括六個(gè)類似案例，9月1日，警方據(jù)此鎖定作案男子并將其抓獲。 

案例二：2007年12月，北京女白領(lǐng)姜巖因丈夫婚外情跳樓自殺身亡。自殺之前，她寫下“死亡博客”，披露了丈夫王菲的姓名、工作單位地址等信息。網(wǎng)友迅速展開“人肉搜索”，將王菲及其家人的個(gè)人信息公諸網(wǎng)絡(luò)。王菲在網(wǎng)上被“通緝”、“追殺”，不斷收到恐嚇郵件。王菲不堪其擾，將相關(guān)網(wǎng)站和當(dāng)事人告上法庭?！叭巳馑阉鳌钡谝淮芜M(jìn)入司法程序，被稱為“人肉搜索第一案”。

“如果你愛(ài)一個(gè)人，把他放到人肉引擎上去，你很快就會(huì)知道他的一切；如果你恨一個(gè)人，把他放到人肉引擎上去，因?yàn)槟抢锸堑鬲z……”從 2001年“微軟陳自瑤事件”到近年來(lái)的魔獸“銅須門”事件、虐貓事件、張殊凡事件，華南虎事件、“死亡博客”事件等等層出不窮的“人肉搜索”事件卷裹著“民意”，并最終引發(fā)官司?！叭巳馑阉鳌??道德審判還是網(wǎng)絡(luò)暴力？“人肉搜索”到底是維權(quán)還是侵權(quán)？

“人肉引擎”，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代一個(gè)典型的抓人眼球的名詞，它指依托來(lái)自五湖四海的網(wǎng)民，利用現(xiàn)代信息科技，變傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)搜索為人找人、人問(wèn)人、人碰人、人擠人、人挨人的關(guān)系型網(wǎng)絡(luò)社區(qū)活動(dòng)，其搜索效果被描述為“一人提問(wèn)，八方回應(yīng)，一石激起千層浪，一聲呼喚驚醒萬(wàn)顆真心”，因?yàn)槿说募尤耄@種本質(zhì)上雖是一種搜索的“人肉引擎”便具有了情感，關(guān)涉了道德，攪擾了法律，步入了生活。“人肉搜索”在公民道德與公共事件領(lǐng)域中發(fā)揮著作用，并通過(guò)社會(huì)輿論本身的效力機(jī)制，或者直接達(dá)到懲戒當(dāng)事人的目的，或者引起網(wǎng)絡(luò)之外的公民社會(huì)實(shí)體或政府實(shí)體的注意，從而將網(wǎng)絡(luò)關(guān)注導(dǎo)向現(xiàn)實(shí)機(jī)制，但是人肉搜索也存在這大量的負(fù)面影響，其中最有爭(zhēng)議的就是公布他人個(gè)人信息的行為是不是對(duì)他人隱私構(gòu)成侵權(quán)。

一、隱私權(quán)的界定與法律保護(hù)

對(duì)于隱私如何界定，尚無(wú)一個(gè)被公眾所承認(rèn)的定義。學(xué)術(shù)界通說(shuō)認(rèn)為隱私是指?jìng)€(gè)人與社會(huì)公共生活無(wú)關(guān)的而不愿為他人知悉或者受他人干涉的私人事件。而隱私權(quán)是自然人享有的對(duì)其個(gè)人的、與公共利益無(wú)關(guān)的個(gè)人信息、私人活動(dòng)和私有領(lǐng)域進(jìn)行支配的一種人格權(quán)。主要包括兩個(gè)方面：一是公民對(duì)于自己與社會(huì)公共生活無(wú)關(guān)的私人事件有權(quán)要求他人打聽、不搜集、不傳播，也有權(quán)要求新聞媒介不報(bào)道、不評(píng)論以及不非法獲得；二是公民對(duì)于自己與社會(huì)公共生活無(wú)關(guān)的私生活，有權(quán)要求他人不得任意干擾，包括自己的身體不受搜查，自己的住宅和其他私生活區(qū)域不受侵入、窺探。只有負(fù)有特殊職務(wù)的國(guó)家機(jī)關(guān)如公安、審判、監(jiān)察機(jī)關(guān)等，可以依照法律規(guī)定的程序介入、調(diào)查公民的隱私，如依法監(jiān)視、偵察、搜查、獲取證詞等，但掌握他人隱私則有保密的義務(wù)。

隱私權(quán)的法律保護(hù)主要采取直接和間接兩種不同的保護(hù)方式。（1）直接保護(hù)方式。即法律承認(rèn)隱私權(quán)為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)。權(quán)利人可以隱私權(quán)受侵害為訴因提起訴訟。美國(guó)、德國(guó)是最早采取此種方式的典型代表。美國(guó)是最早承認(rèn)隱私權(quán)的國(guó)家。1974年制定了《隱私權(quán)法》（2）間接保護(hù)方式。即法律不把隱私權(quán)作為一種獨(dú)立的人格權(quán)。在隱私權(quán)被侵害時(shí)，得以其他訴因提起訴訟，英國(guó)是此種保護(hù)方式的典型代表。在英國(guó)，當(dāng)隱私權(quán)遭受侵害時(shí)，權(quán)利人一般通過(guò)適用有關(guān)妨害名譽(yù)、侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)，違反信托或默示契約的規(guī)定進(jìn)行救濟(jì)。此種方式保護(hù)隱私權(quán)的效果是不理想的。尤其在1997年戴安娜王妃事件發(fā)生后，英國(guó)社會(huì)和學(xué)術(shù)界要求加強(qiáng)對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的呼聲越來(lái)越高。

我國(guó)對(duì)隱私權(quán)的法律保護(hù)采用的是間接保護(hù)方式。我國(guó)《民法通則》未將隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的人格予以規(guī)定。在司法實(shí)踐中為處理大量的隱私權(quán)糾紛，最高法院不得不出臺(tái)相關(guān)司法解釋以保護(hù)名譽(yù)權(quán)的方式或以維護(hù)公序良俗的方式包括隱私權(quán)，從而保護(hù)隱私權(quán)。如《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)民法通則＞若干問(wèn)題的意見（試行）》第140條：“以書面、口頭形式宣揚(yáng)他人的隱私，或者捏造事實(shí)公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽(yù)，造成一定影響，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽(yù)權(quán)的行為?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》第7條：“對(duì)未經(jīng)他人同意，擅自公布他人的隱私材料或以書面、口頭形式宣揚(yáng)他人隱私，致他人名譽(yù)受到損害的，按照侵害他人名譽(yù)權(quán)處理。”而《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償若干問(wèn)題的解釋》第一條第2款則規(guī)定：“違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德侵他人隱私或者其他人格權(quán)利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理?！?/SPAN>

二、網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督權(quán)與公民個(gè)人隱私權(quán)的沖突

學(xué)術(shù)界曾有觀點(diǎn)認(rèn)為，隱私是一種不愿意他人知悉的個(gè)人信息，由此，未經(jīng)允許擅自刺探、公布或知悉他人的姓名、肖像、住址、手機(jī)號(hào)碼、工作單位等個(gè)人信息的行為都是一種隱私侵權(quán)行為。在這種觀點(diǎn)看來(lái)，只要未經(jīng)許可或違反主體意愿擅自刺探、公布或知悉主體個(gè)人信息的行為，都是一種隱私侵權(quán)行為。顯然，如果按照該見解，不僅隱私與個(gè)人信息是等同的，而且，對(duì)于同一個(gè)主體的同樣個(gè)人信息，由不同的人向不同的對(duì)象公布是否構(gòu)成侵權(quán)完全取決于該主體的主觀意愿；更為重要的是，同樣的個(gè)人信息在已經(jīng)被許多人知悉的情況下（比如，我們的電話號(hào)碼、家庭住址、工作單位等個(gè)人信息往往被許多人知悉），如果友人未經(jīng)許可再向他人公布的話，也構(gòu)成隱私侵權(quán)。按照這種見解，不僅人與人之間的正常交流和溝通難以進(jìn)行，而且，對(duì)于一些特定主體的客觀報(bào)道、評(píng)價(jià)都是不允許的，因?yàn)閳?bào)道和評(píng)價(jià)某一特定主體必須要使用該主體的個(gè)人信息，而該使用個(gè)人信息的行為本身也是一種對(duì)個(gè)人信息的公布行為。如此，生活公眾的言論自由和輿論監(jiān)督都將不復(fù)存在。顯然，這種主流的觀點(diǎn)是極端主觀，完全是以某一主體的主觀為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定隱私的范圍及是否構(gòu)成隱私侵權(quán)，完全不考慮更高層次的憲法權(quán)利--言論自由，由此是錯(cuò)誤和有害的。

在筆者看來(lái)，由于個(gè)人信息是實(shí)現(xiàn)言論自由和輿論監(jiān)督的基礎(chǔ)，由此，界定隱私和隱私侵權(quán)必須考慮到它和言論自由和輿論監(jiān)督之間的關(guān)系。言論自由是一種憲法權(quán)利，也是民主法治社會(huì)賴以存在的基礎(chǔ)。對(duì)他人的行為進(jìn)行適當(dāng)、合理的評(píng)價(jià)和輿論監(jiān)督就是民主法治社會(huì)里公民的一種正當(dāng)權(quán)利。而一個(gè)人的姓名、肖像、住址、手機(jī)號(hào)碼、工作單位等個(gè)人信息本身與人格尊嚴(yán)沒(méi)有直接的關(guān)系，并不需要保密；相反，它們是我們?cè)u(píng)價(jià)他人行為??言論自由所賴以實(shí)現(xiàn)的事實(shí)或信息。因此，未經(jīng)允許，公布他人的姓名、肖像、住址、手機(jī)號(hào)碼、工作單位等個(gè)人信息本身并不構(gòu)成隱私侵權(quán)。換言之，姓名、肖像、住址、手機(jī)號(hào)碼、工作單位等個(gè)人信息的作用就在于識(shí)別和信息交流，如果我們的手機(jī)號(hào)碼、工作單位等個(gè)人信息不被他人知悉，也就沒(méi)有什么存在的價(jià)值了。事實(shí)上，我們并不反對(duì)別人知道這些個(gè)人信息，我們甚至希望別人知道它們。因此，姓名、肖像、住址、手機(jī)號(hào)碼、工作單位等個(gè)人信息并不應(yīng)該屬于法律上的隱私范疇。由此，隱私應(yīng)該是指那些與公共利益沒(méi)有直接關(guān)系且攸關(guān)主體人格尊嚴(yán)的個(gè)人信息。換言之，隱私是個(gè)人信息的一種，但并非所有的個(gè)人信息都屬于隱私的范疇，只有那些一旦公布即會(huì)造成主體的人格尊嚴(yán)受損或社會(huì)評(píng)價(jià)降低的個(gè)人信息才屬于隱私。因此，對(duì)一般人而言，這種個(gè)人信息都不愿意讓他人知悉的?；诰S護(hù)人的尊嚴(yán)，各國(guó)法律和理論都承認(rèn)主體對(duì)某些個(gè)人信息享有隱私權(quán)。當(dāng)然，法律在承認(rèn)生活公眾的言論自由和輿論監(jiān)督權(quán)的同時(shí)，也承認(rèn)言論自由和輿論監(jiān)督的界限，即不得擅自公布某些與人格尊嚴(yán)有直接關(guān)系而又與公共利益無(wú)關(guān)的個(gè)人信息，如夫妻性生活信息、裸照等。當(dāng)然，對(duì)普通人和名人或公眾人物的隱私保護(hù)范圍有所不同，即一般人的隱私要比名人或公眾人物的隱私要廣。

可見，基于言論自由和輿論監(jiān)督而公布他人的姓名、肖像、住址、手機(jī)號(hào)碼、工作單位等個(gè)人信息的行為是合法和正當(dāng)?shù)?，并不是一種侵權(quán)行為。實(shí)際上，對(duì)被公布人造成侵害的并不是公布這些信息的行為本身，而是后續(xù)的對(duì)這些個(gè)人信息的濫用行為，如利用電話號(hào)碼進(jìn)行電話騷擾等。目前，很多人將公布個(gè)人信息和對(duì)個(gè)人信息的后續(xù)濫用行為混淆在一起，因?yàn)楹ε聜€(gè)人信息被濫用而侵害其他權(quán)益而禁止公布像姓名、肖像、住址、手機(jī)號(hào)碼、工作單位等個(gè)人信息，或者認(rèn)為姓名、肖像、住址、手機(jī)號(hào)碼、工作單位等個(gè)人信息屬于隱私的范圍的觀點(diǎn)是極端的、錯(cuò)誤的。如果按照此觀點(diǎn)，社會(huì)公眾的言論自由就成為一句空話，最基本的社會(huì)道德準(zhǔn)則也會(huì)因?yàn)槿鄙佥浾摫O(jiān)督而無(wú)法被遵守。因此，基于言論自由和輿論監(jiān)督而公布他人的個(gè)人信息的行為與后續(xù)的利用或?yàn)E用他人個(gè)人信息實(shí)施侵權(quán)行為之間應(yīng)該被區(qū)分開來(lái)，而不應(yīng)該將二者混為一談。

三、“人肉搜索”侵權(quán)行為的認(rèn)定及責(zé)任認(rèn)定

本人認(rèn)為，對(duì)于“人肉搜索”中涉及的公布他人個(gè)人信息的行為問(wèn)題，應(yīng)該區(qū)分公布的信息類型及公布信息行為與后續(xù)的信息效用行為。基于言論自由和輿論監(jiān)督而公布他人的姓名、肖像、住址、手機(jī)號(hào)碼、工作單位等個(gè)人信息行為本身是合法的、正當(dāng)?shù)暮捅匾?；而只有擅自公布他人的性生活信息、裸照等與人格尊嚴(yán)有直接關(guān)系的個(gè)人信息才屬于隱私侵權(quán)行為。不管哪種個(gè)人信息，都不得被濫用。目前普遍存在的問(wèn)題主要是對(duì)個(gè)人信息的濫用行為。由此，針對(duì)“人肉搜索”和“網(wǎng)絡(luò)暴力”問(wèn)題，法律應(yīng)該規(guī)制的重點(diǎn)是對(duì)個(gè)人信息濫用過(guò)程中所侵害的權(quán)益及其保護(hù)，而不應(yīng)該是禁止公布他人的姓名、肖像、住址、手機(jī)號(hào)碼、工作單位等個(gè)人信息行為本身。否則，不僅有損于生活公眾的言論自由和輿論監(jiān)督權(quán)，也是舍本逐末。事實(shí)上，濫用他人的個(gè)人信息所實(shí)施的侵權(quán)行為往往侵害的不是隱私權(quán)，而是其他權(quán)益，如知悉他人住址后圍攻他人住宅侵害的是他人的物權(quán)或生活安寧全，利用他人的電話號(hào)碼打電話騷擾，侵害的是他人的通信自由權(quán)等。如此，立法應(yīng)該做的是承認(rèn)個(gè)人的不被電話或通信騷擾的權(quán)利??通信自由權(quán)、住宅或生活不被打擾的權(quán)利、行為不被跟蹤的權(quán)利等。

目前，以百度、谷歌為首的搜索巨頭們實(shí)際上已經(jīng)開始關(guān)注“人肉搜索”這一模式所帶來(lái)的沖擊和影響，而很多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)也從中發(fā)現(xiàn)了巨大商機(jī)，試圖把“人肉搜索”變?yōu)橐环N盈利工具?！叭巳馑阉鳌睂?huì)影響更多人的生活。因搜索結(jié)果而帶來(lái)的海量個(gè)人信息的復(fù)制，特別是以訛傳訛，其侵權(quán)行為如何界定呢？  　　    

因“人肉搜索”而引發(fā)的侮辱和誹謗行為是很容易確認(rèn)的，網(wǎng)絡(luò)論壇或網(wǎng)站的管理者可以在監(jiān)管過(guò)程中通過(guò)屏蔽關(guān)鍵詞或者直接刪除人身攻擊的帖子，保護(hù)目標(biāo)人的權(quán)益。但因?yàn)槲覈?guó)目前還沒(méi)有專門的隱私法，《民法》中關(guān)于隱私的部分又過(guò)于概括，而《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》中規(guī)定的“九不準(zhǔn)”，對(duì)“人肉搜索”的行為是否侵犯隱私權(quán)，就很難下結(jié)論，而侵犯隱私權(quán)其實(shí)是“人肉搜索”最令人頭痛的地方。

筆者認(rèn)為，“人肉搜索”的本質(zhì)是網(wǎng)絡(luò)共享和互助的延伸和體現(xiàn)，它無(wú)形中促進(jìn)了人與人的交流，推動(dòng)了社會(huì)的進(jìn)步。但如果超越法律界限，就容易越界為“網(wǎng)絡(luò)暴力”。一旦發(fā)生侵權(quán)、違法行為應(yīng)由論壇的管理員、網(wǎng)站的開辦者來(lái)承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)榫W(wǎng)站提供“人肉搜索”是一種商業(yè)模式，必須承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，進(jìn)行轉(zhuǎn)載的網(wǎng)站也應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任。

四、對(duì)“人肉搜索”行為的合理規(guī)制

（一）是否需要追究人肉搜索刑責(zé)

前不久，全國(guó)人大常委會(huì)上有人提出，“網(wǎng)上通緝”、“人肉搜索”泄露公民姓名、個(gè)人電話等基本信息，同樣是嚴(yán)重侵犯公民基本權(quán)益的行為，其造成的危害甚至比出售公民個(gè)人信息更為嚴(yán)重，因此建議將涉及侵犯他人隱私情節(jié)嚴(yán)重的“人肉搜索”行為在刑法中予以規(guī)范。

筆者認(rèn)為此建議不可行。原因有：

其一：“人肉搜索”所引發(fā)的各種侵權(quán)行為目前不是沒(méi)有法律進(jìn)行規(guī)制?！叭巳馑阉鳌比羯婕拔耆杌蛘咴熘{中傷他人，就是民事侵權(quán)行為，可以提起民事訴訟，情節(jié)嚴(yán)重的可以用“侮辱罪”、“誹謗罪”來(lái)懲治；涉及侵犯他人隱私的，則是民事侵權(quán)行為，可以提起民事訴訟?！叭巳馑阉鳌彪y以懲處的關(guān)鍵并不在于沒(méi)有法律的規(guī)范，而在于受害者如何能有效取證？

其二： 如果將“人肉搜索”這種行為規(guī)定為犯罪，這可能對(duì)民眾尋求正義的行動(dòng)傷害過(guò)大。于“敲頭案”而言，如果沒(méi)有“人肉搜索”，我們很難想象，敲頭男子特征能很快被警方掌握，從而令案件迅速告破。在這，倘若在“人肉搜索”行為已經(jīng)造成侵權(quán)的情形下，我們尚且無(wú)法通過(guò)有效的取證來(lái)找出侵權(quán)證據(jù)，查獲侵權(quán)人，那么，以刑法規(guī)范“人肉搜索”行為后，我們就能順利找到證據(jù)，查獲侵權(quán)人嗎？

其三：對(duì)“人肉搜索”立法究責(zé)是對(duì)法律資源的浪費(fèi)，一遇到新問(wèn)題，立即呼吁立法和政府的強(qiáng)制介入。過(guò)多的公權(quán)力高調(diào)介入，只能擠占公眾已顯逼仄的權(quán)利空間。這種強(qiáng)制介入，不但難收預(yù)期效果，反而徒增立法、行政管理成本、妨礙公民自由權(quán)利的行使?！　?/FONT>

（二）如何合法行使網(wǎng)絡(luò)輿論自由權(quán)

讓我們看到普通民眾權(quán)利窮困的現(xiàn)實(shí)窘境。比起立法追究個(gè)別的“人肉搜索”的刑責(zé)來(lái)，對(duì)公眾進(jìn)行權(quán)利掃盲更為迫切。同時(shí)，加強(qiáng)社會(huì)的道德自治能力，這樣不論是現(xiàn)實(shí)中還是網(wǎng)絡(luò)上，暴力才會(huì)減到最低限度，管制也會(huì)降到最低。

因此，提供“人肉搜索”功能的網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)自覺(jué)依法行事，強(qiáng)化自律機(jī)制，切實(shí)自我約束，并用現(xiàn)行法規(guī)承擔(dān)起保護(hù)網(wǎng)民隱私權(quán)等基本人權(quán)的法律責(zé)任。根本問(wèn)題是有法必依，違法必究。既要因勢(shì)利導(dǎo)，發(fā)揮其在網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督方面的積極作用，又要對(duì)其弊端進(jìn)行限制。

網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)在已經(jīng)成為人們獲得信息資源的一個(gè)重要途徑，但是如何利用網(wǎng)絡(luò)的不可替代的優(yōu)勢(shì),建立一個(gè)合理互動(dòng)的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境,在充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督權(quán)的同時(shí)又不能觸動(dòng)公民隱私權(quán)的“雷區(qū)”,“人肉搜索”引發(fā)的法律問(wèn)題值得我們深思。