在傳統(tǒng)中國社會，“私”是一個隱秘在諸多事物表面下的敏感字眼，它經(jīng)常被忽略但又無處不在，它總是被傳統(tǒng)道德所排斥但又無孔不入。一直以來，由于沒有正確處理好“公”與“私”的對立關(guān)系，使得很多事情發(fā)展的結(jié)果與初衷大相徑庭。在案件的審理過程中，以唯物主義的正確態(tài)度對待“私”，是達(dá)至案件審理的法律效果與社會效果有機統(tǒng)一，進而提高司法公信力的一個切入點。

“私”在《說文解字》里被解釋為奸邪。《辭海》中解釋為：（與公相對）自己的、個人的、只顧自己的、非法的等。主要含有貶義。“私”在中國社會有其獨特的含義和特殊的形態(tài)。在中國的社會學(xué)的研究中，“私”長期以來始終是被熱門研究的課題。這就說明，“私”的問題在中國社會事務(wù)中占有值得一提的地位。人與社會存在的固有事實與本來邏輯顯示，法律的存在是以現(xiàn)實的人的日常生活世界為前提和疆域的，法治的生成與運作必然依賴于現(xiàn)實的具體生活場景。?1?法治絕不能獨立于社會生活而存在，任何司法裁判都是在一定社會背景下作出的。因而，我們在研究法律問題的過程中，適當(dāng)?shù)亟Y(jié)合社會學(xué)的研究成果，以便更清楚地認(rèn)識法律適用的社會問題。

一、無處不在的“私”及對司法公信力的影響

社會學(xué)的研究認(rèn)為，中國傳統(tǒng)社會是一個人情社會、關(guān)系社會。上世紀(jì)初，梁啟超就曾經(jīng)指出“我國民所最缺者，公德其一端。我中國道德之發(fā)達(dá)，不可謂不早，雖然，偏于私德，而公德殆闕如。試觀《論語》《孟子》-------所教者，私德居十之九，而公德不及其一焉。”?2??。這種情況在一百年后并沒有得到根本改觀，近年來，新聞媒體報道的中國人在國外旅游所表現(xiàn)出的缺乏公德意識的行為就是明證。在人情、關(guān)系社會里，人與人之間是一種私人關(guān)系，不包含公德內(nèi)容，所謂的“仁”、“義”等道德規(guī)范，講的是“我”對“你”是不是講“仁義”或者相反。一個不講究公德的人，他的社會交往不會受到大的影響，因為別人只會感覺到“他”和自己之間的人情存在，是否和自己有關(guān)系。人與人通過這種關(guān)系聯(lián)系起來，構(gòu)成一張張關(guān)系網(wǎng)。一個生活在中國社會中的人，就是生活在自己常年編織出來的這張網(wǎng)中。大到找工作、孩子入托、上學(xué)這種大事，小到購物、打聽事情，中國人都習(xí)慣于在“熟人”圈子中進行。按照社會學(xué)家費孝通創(chuàng)制的“差序格局”理論，在鄉(xiāng)土中國，人的人際交往如同以石投水形成的一個個同心圓，個人如同圓心，處于內(nèi)圈的人是與自己血緣關(guān)系比較近的人，依關(guān)系的遠(yuǎn)近一圈一圈地推及出去，一直可以推及到無窮的人，真可謂“天下一家”?3?。但這種“天下一家”的思想與西方的“博愛”思想是有區(qū)別的，中國人在人際關(guān)系上的思維是以自己個人為中心來自己感知和所有人的距離的。在現(xiàn)代社會，人與人交往的內(nèi)容變得豐富，各種“關(guān)系”可分為親戚、同學(xué)、同事、朋友、鄰居、老鄉(xiāng)、生意伙伴、師生等。社會活動的范圍增加，交往內(nèi)容多樣化，關(guān)系程度多層化。但是實質(zhì)并沒有變，這些“關(guān)系”還是以個人為中心，講的是“我”和“你”之間的關(guān)系，只是把傳統(tǒng)的血緣關(guān)系泛化，那些沒有血緣關(guān)系而在現(xiàn)實中處于同心圓內(nèi)圈的人，可以看作是一種擬制的親屬關(guān)系。

傳統(tǒng)中國社會普遍對外人不信任，只有通過相互交往，逐漸變?yōu)槭烊酥螅艜Υ巳诵湃巍！笆烊撕棉k事”是傳統(tǒng)社會的典型話語，也是當(dāng)事人慣常的社會生活經(jīng)驗，只有把事情交給“熟人”來辦，中國人才放心。因為絕大多數(shù)當(dāng)事人在打官司過程中，面對的法官是“陌生人”，因而對其產(chǎn)生是否會公正的疑惑是自然而然的。在這種“疑惑”心理的驅(qū)使下，托關(guān)系、找后門，把“陌生人”變?yōu)椤笆烊恕辈拍苁棺约耗欠N惶恐的心理稍安。案件是由人來處理的，在當(dāng)事人眼中，首先想到的是法官和他一樣是人，而不是法官那負(fù)有職責(zé)的身份，試圖先和法官建立起一種“我”和“你”之間的一種私人關(guān)系，反而把對案件起決定作用的事實和法律擱置在次要的位置上了。人際交往遵循的規(guī)范是“人情”，俗話說“關(guān)系有遠(yuǎn)近，人情有厚薄。”即便托了關(guān)系，判決結(jié)果是否有利于自己，還要看對方是否也托了關(guān)系、走了后門。如果對判決滿意，當(dāng)事人會認(rèn)為是因為托人說情的結(jié)果；不滿意的一方會認(rèn)為，雖托了人，但關(guān)系不如對方硬。或者是送禮送得少，因而“人情”薄。

法院是處在這樣一個社會背景下的一個機構(gòu)，法官也是處在這樣一個社會背景下的一分子，法律的適用也不可能超出社會范圍之外。人情社會人們按關(guān)系的親疏遠(yuǎn)近結(jié)成不同的圈子，整個社會處于無形的分割狀態(tài)，只分內(nèi)外，不分是非。通過“推己及人”的感知，當(dāng)事人依據(jù)自身長期積累的社會生活經(jīng)驗，對法官的司法裁判過程作出自認(rèn)為“合理”的推斷，認(rèn)為判決結(jié)果的是由“關(guān)系”左右的，也就順乎情理了。這種單純站在當(dāng)事人主觀角度上發(fā)出的評價，在社會上流傳開來之后，對司法公信力產(chǎn)生了極大危害。淹沒在“人情”海洋中的司法裁判，很難獲得一個公正的評價。

二、人情的特性及其中包含的“私”與“公”形成的頑固對立

當(dāng)事人對裁判不服，往往是認(rèn)為其中摻雜了法官個人武斷的意志，或懷疑裁判結(jié)果是法官考慮了對方當(dāng)事人的利益、顧及對方當(dāng)事人的人情而作出的，起因是對“私”而不對“公”。人情作為一種本能的、感性的社會交往行為和交往規(guī)則，是以個人需要為出發(fā)點和落腳點的，它以滿足他人的需求為條件來達(dá)到自我需求滿足的目的，人情關(guān)系實質(zhì)是一種交換關(guān)系，只是披上了一層溫情的面紗，不象市場交換行為那么直白。而需求的滿足必須假以利益，它可以是物質(zhì)的，也可以是非物質(zhì)的。因此，人情所指向的是個人私利。那么與“公”對立的人情中的“私”何以在不斷的反對聲中一再出現(xiàn)在各種裁判中呢？這得從人情的特性及其與法治對立談起：

1、 公開與隱秘的對立。

在現(xiàn)代法治社會，公開是一項重要原則。公開是司法活動所遵循的原則之一，是實現(xiàn)司法公正的必經(jīng)途徑和有效方法。公開首先體現(xiàn)的是一種程序公正價值，其目的在于防止司法工作人員以權(quán)謀私，徇私枉法，而后由程序公正保證實體公正。黨和國家高度重視司法公正問題，三大訴訟法均依據(jù)憲法精神對公開原則作了明確的規(guī)定。如刑事訴訟法第11條規(guī)定：“人民法院審理案件，除本法規(guī)定的以外一律公開進行。”而依法規(guī)定不公開審理的案件，宣判也一律公開進行。為了總結(jié)和強化公開審判，最高人民法院于1999年出臺了《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行公開審判制度的若干規(guī)定》，重申了上述原則，并對案件審判中法庭調(diào)查、舉證、質(zhì)證、辯論、認(rèn)證和宣判等一系列環(huán)節(jié)是否公開的問題，提出了明確要求。

人情與法治公開的價值取向是背道而馳的。人情是指人是各種生理和心理需求及相關(guān)的心理活動，因而人情是隱秘的。人情及人的需求滿足藏于人心及人的感官系統(tǒng)中，當(dāng)事人自己常常是“習(xí)而不查”，更不用說是他人。即使自己察覺了，也不輕易表現(xiàn)出來，他人也很難察覺；加之，人具有隱蔽自己真實意圖的習(xí)性，人情越發(fā)顯得迷離。人情是藏于內(nèi)心的，人們一般不愿公開，不想公開，它被看作是個人的私密空間。作為人情來往的資源是當(dāng)事人之間心知肚明的秘密。無須向社會公布，當(dāng)事人更樂于防止外人知曉。

2、 明晰與模糊的對立。

法的明晰性不容許制定出來的法律模棱兩可。法律應(yīng)該盡量排除含混性、籠統(tǒng)性，表達(dá)清晰明白。法律公開是為了讓遵守法律的人知道法律的確切含義，人們可以籍此知道自己享有什么權(quán)利、承擔(dān)何種義務(wù)，用以指導(dǎo)自己的行為，預(yù)測自己行為的法律后果。因此法律必須具有清晰的品質(zhì)。司法機關(guān)依法獨立行使職權(quán)都以發(fā)準(zhǔn)確劃分權(quán)限為基礎(chǔ)。法的明晰性有利于防止對法的任意性解釋，是發(fā)現(xiàn)和監(jiān)督司法工作人員的越權(quán)行為、濫用權(quán)利行為的前提。所以，法必須是明晰的。法的清晰性是“大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定的良好的法律”的表現(xiàn)之一。

人情是模糊的。首先人情的表達(dá)是模糊的；其次，作為交往規(guī)則是民俗性的，缺乏清晰的文字載體，存在于內(nèi)心和經(jīng)驗之中，很難有清晰明確的度量，只能根據(jù)個人經(jīng)歷和悟性去把握。

3、 主導(dǎo)性方式與本能習(xí)慣的對立。

法律是一種普遍性的、抽象的行為規(guī)則體系，它不同于個別性的、特定的或一次性的命令、指示和決定。盡管法律不能評判人們的思想和情感，但法的統(tǒng)治仍然決定法律仍是社會有序化的主導(dǎo)模式和核心機制。法律將社會結(jié)構(gòu)和社會活動的主要領(lǐng)域呢、納入自己的調(diào)整范圍，法律的調(diào)整領(lǐng)域是普遍的，調(diào)整方式是主導(dǎo)的。而倫理、宗教、習(xí)俗等行為規(guī)則，要么上升為法律，成為主導(dǎo)性的調(diào)整方式，要么因不能與法律兼容或不具有普遍性而不能上升為法律，因而，也就不具有主導(dǎo)性。

由于習(xí)慣和本能，人情作為社會交往的規(guī)則被普遍遵守著，在涉及公共權(quán)利的領(lǐng)域，法治是完全拒絕人情的。由于人情的利己性特征，在社會生活中選擇行為模式時，人們總是本能的選擇人情排斥法律，這就使人情和法律形成強烈的對峙。

4、 相對穩(wěn)定和變化不定的對立

相對穩(wěn)定是法律的內(nèi)在屬性之一。當(dāng)然，法的相對穩(wěn)定性并不是說法律是一成不變的，法律必然隨著經(jīng)濟、政治、文化等各種條件的發(fā)展變化而不斷發(fā)展變化，這也是法的相對穩(wěn)定的應(yīng)有之意。

而人情與法治的這種價值取向是相反的，它隨著人們面對的情景的變化而變化。隨著時間、地點、任務(wù)、事情的不同發(fā)生相應(yīng)的變化，是心與心的交流，情與情的傳遞，只可意會不可言傳，人情交往可以根據(jù)自己的需要相機安排，互動交流，該交往的交往，不想交往則毋庸自擾。?4?

代表“公”的法治對代表“私”的人情一向采取排斥的態(tài)度，但代表“私”的人情卻頑強地存在下來，并且時常會乘虛而入給法治帶來破壞。這與它的隱蔽性、模糊性、本能習(xí)慣性、變化不定性是分不開的。我們可以對“有法不依”、“枉法裁判”的行為進行嚴(yán)肅處理，但無法防止隱秘的、無孔不入的人情來往。“抵制說情”幾乎成為每次法院系統(tǒng)作風(fēng)紀(jì)律整頓的主要目標(biāo)之一，而每一起被指斥為裁判不公的案件中，都有“人情”作怪的身影。與“說情”作斗爭，似乎成為法院公正執(zhí)法的一個永恒主題。

三、善于因“私”利導(dǎo)，選擇正確的工作方法。

（一）人情文化長期存在的合理性。

人情作為法治的對立面必將長期存在，并將長期的對中國社會的法治造成影響。作為人類社會發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物、一種社會意識的存在方式，人情文化有其產(chǎn)生、發(fā)展的特定過程，有其存在的內(nèi)在的客觀基礎(chǔ)和依據(jù)。人情交往、利益互動作為一種交換方式，它是社會分工的產(chǎn)物，只要社會分工還沒有退出歷史舞臺，人們之間的這種交換關(guān)系就會繼續(xù)扮演自己的角色。而作為這一交換行為方式凝結(jié)而成的文化形態(tài)，人情文化也是社會發(fā)展的客觀現(xiàn)實。

人的需要和利益是人情交往的根本動因，是人情文化存在的內(nèi)在本質(zhì)依據(jù)。而人情交往作為一種行為實踐方式又是把人的需求轉(zhuǎn)化為利益，使人的需求得到滿足、利益得到實現(xiàn)的中間操作環(huán)節(jié)，人情文化是需求和利益向現(xiàn)實轉(zhuǎn)化的一種可操作性的文化機制。

人情文化作為社會意識的存在形態(tài)之一，作為社會文化的結(jié)構(gòu)部分，它是社會關(guān)系的產(chǎn)物，社會物質(zhì)條件和社會關(guān)系狀況是導(dǎo)致人情文化生成和繼續(xù)存續(xù)下去的客觀社會基礎(chǔ)。同時，人情文化也具有滿足人們交往心理需要的功能，隨著社會物質(zhì)條件的改善，人們的物質(zhì)利益需求會改變，但人的與他人進行情感交流的愿望是不會改變的，因而人情文化中體現(xiàn)這種愿望的精神也會作為一種交往原則而被人們不斷傳承下去。?5?所以，中國的司法公信力在今后相當(dāng)長的時期內(nèi)會不斷受到來自人情的干擾是必然的。

中國古代清官形象的代表------包拯，《鍘美案》是對其不畏權(quán)勢、秉公執(zhí)法的真實寫照。而在《赤桑鎮(zhèn)》中鍘自己的侄子包勉，則是對其在國法和親情之間選擇之艱難做了描寫。對于包拯來說，頂住皇親國戚的壓力，怒鍘陳世美，他的擔(dān)當(dāng)可以從傳統(tǒng)文化中找到足夠的道德支撐和力量。然而，當(dāng)他要向嫂子告知這一事情經(jīng)過時，突然變得軟弱而躊躇不前，他忽然意識到他那看起來似乎天經(jīng)地義的清正廉明，卻傷害了同樣重要且不可逾越的人倫和親情。所以說人情難卻自古就是中國司法的一個難題。包拯是文學(xué)戲劇創(chuàng)作出來的一個理想形象，現(xiàn)實中我們的法官是不可能達(dá)到那種程度的。所以，中國的司法公信力在今后相當(dāng)長的時期內(nèi)會不斷受到來自人情的干擾是必然的。中國的司法，也必將伴隨著這種困境繼續(xù)走下去。

（二）對行之有效的工作指導(dǎo)方針、方式、方法的再認(rèn)識。

在厘清了以上一些問題之后，我們可以反思一些現(xiàn)象：

1、在訴訟調(diào)解上我們曾經(jīng)走過彎路。審判方式改革開始之后，調(diào)解曾經(jīng)被忽視，但激化的社會矛盾和對法院裁判的各種指責(zé)壘加起來，形成巨大的壓力之后，調(diào)解在最近幾年才又重新受到重視。這種變化恰恰是由中國社會的特定環(huán)境決定的。調(diào)解的精髓是“曉之以理，動之以情。”法官在調(diào)解的過程中是以人情為工具和手段的，在調(diào)解的過程中，法官首先是要和當(dāng)事人建立起一種信任關(guān)系，這樣才能使當(dāng)事人服從調(diào)解。忽視調(diào)解，則是背離了中國社會的實情，裁判的公正性愈發(fā)受到質(zhì)疑。

2、讓說情人從中做工作。在基層法院辦案，遇到為案件說情是經(jīng)常發(fā)生的事情。幾乎每一個在基層辦案的法官都曾經(jīng)讓說情的人返過去做當(dāng)事人的工作。事實證明這是一種行之有效的方法，說情人和法官、當(dāng)事人都是“熟人”，“熟人”之間好說話，這與中國社會的潛規(guī)則恰恰暗合。通過“熟人”做工作使案件處理取得圓滿結(jié)局的事例比比皆是。過去曾經(jīng)提出法官應(yīng)該深居簡出，盡量減少社會活動，以一副冷面孔示人的主張。現(xiàn)在看來，這種主張既不可能實現(xiàn)，也沒有必要。當(dāng)然，法官交友要慎重，對自己的社會活動要有所節(jié)制。但也要認(rèn)識到，法官的各種社會關(guān)系也是做好審判工作的資源，只是今后應(yīng)該主動、積極地去應(yīng)用好。

3、人情作為衡量人際關(guān)系的尺度，社會公眾對裁判結(jié)果的社會評價也會選用這種尺度。我們移植自西方的、以理性主義為基礎(chǔ)的法律在適用過程中，會出現(xiàn)合法但不合“情”的現(xiàn)象，裁判雖然合法，但卻引起社會公眾的指責(zé)，不能得到社會公眾的認(rèn)同，也就是通常所指的法律效果與社會效果不統(tǒng)一的現(xiàn)象。這是移植的法律與本土固有觀念之間的沖突。現(xiàn)代法治理念認(rèn)為，法律不應(yīng)該是主權(quán)者的強制命令，而應(yīng)該是社會公眾自覺遵守的行為規(guī)范。從這一點來看，執(zhí)法應(yīng)該順應(yīng)民意，而不應(yīng)該一味指責(zé)中國的老百姓法治意識淡薄。普通老百姓不了解深奧的法學(xué)理論，但每個人內(nèi)心都有一桿衡量是非的標(biāo)尺，這就是情理，合法但不合乎情理的裁判是得不到公眾認(rèn)同的。裁判首先要合乎情理，這是梁慧星先生介紹到中國來的“利益衡量”學(xué)說所主張的?6?，“利益衡量”學(xué)說之所以在近年來受到各地法院重視，原因就是這種學(xué)說適應(yīng)了目前中國社會對法治的要求。

（三）樹立司法公正的形象需要新思路。

全國各地法院都十分重視宣傳工作，宣傳工作的目標(biāo)是樹立法院司法公正的形象，提高全民族的法律意識。但是，在“人情”思維占主導(dǎo)地位的中國社會，樹立現(xiàn)代司法理念、培養(yǎng)人們的法情感、構(gòu)筑人們的法信仰是一件事倍功半的事情。新聞媒體上充斥的理性的內(nèi)容，無法取代人們心目中感性的認(rèn)知，很多人用疑惑的眼光看待媒體上的宣傳。所以在日常工作中貫徹親民的方針，在工作方式、方法、手段上更注重人情味，拉近法院、法官和當(dāng)事人個體、群體的距離。少一些威嚴(yán)，多一些關(guān)心；少一些莊重，多一些善解人意；少一些按部就班，多一些因勢利導(dǎo)。使人們認(rèn)為法院是可接近的部門，法官是可以進行情感交流的人。

四、結(jié)束語

隨著法院越來越處在調(diào)整社會矛盾的權(quán)力中心位置，各種對司法不公的指責(zé)紛至踏來，這種現(xiàn)象不僅在法院一個部門內(nèi)存在。近幾年全國各地都在開展萬人評機關(guān)作風(fēng)的活動，凡是與社會大眾接觸較多、處理事物比較多的單位，在評選打分中均是排名靠后的，受到的非議也比較多。這里有這些部門、單位自身的原因，也與社會上存在“人情”思維有關(guān)。“人情社會”繼續(xù)存在下去，這種思維也會延續(xù)下去，這對法院的司法公信力會繼續(xù)形成挑戰(zhàn)。在相當(dāng)長的時間內(nèi)，消除這種挑戰(zhàn)是不可能的。法院的司法公信力，只能期望是逐步地，在盡可能大的程度上、范圍內(nèi)提高。

　

參考文獻(xiàn)：

1 [德]哈貝馬斯：《后形而上學(xué)思想》，曹衛(wèi)東、付德根譯，譯林出版社2001年版，第75-89頁。

2梁啟超：《梁啟超選集》，上海人民出版社1984年版，第213頁。

3費孝通：“差序格局”，《費孝通自選論著集》，北京師范學(xué)院出版社1992年版。

4 鄢立新：“試析人情對法治的干擾和破壞”，載《求是》2007年第8期，第73頁。

5孫靜靜：“從唯物史觀角度探討人情文化存在的合理性”，載《山東師范大學(xué)學(xué)報》2006年第6期，第138頁。

6梁慧星：“利益衡量的裁判方法”，載康寶奇主編：《裁判方法論》，人民法院出版社2006年11月。