【內(nèi)容摘要】當(dāng)事人之間關(guān)于放棄上訴權(quán)的約定具有怎樣的法律效力，學(xué)界有兩種不同的觀點。筆者認(rèn)為無論從上訴權(quán)的性質(zhì)上看還是從上訴的目的來分析，或者從訴訟成本的角度進(jìn)行考量都應(yīng)當(dāng)確認(rèn)放棄上訴權(quán)之約定的有效性。當(dāng)然，這種有效性要以一定的條件為前提，主要包括雙方具有權(quán)利能力和行為能力、一方具有上訴權(quán)、以明確的方式表示三個方面。因為上訴權(quán)是單方法律行為，因此權(quán)利人對協(xié)議相對方與對法院表示放棄上訴權(quán)其法律效果是不同的。在確定有效之后還應(yīng)當(dāng)考慮到任何一方違約應(yīng)當(dāng)采取什么手段進(jìn)行救濟(jì)。

【關(guān)鍵詞】上訴權(quán)  約定  效力

一、放棄民事上訴權(quán)約定的有效性

放棄民事上訴權(quán)之約定是指原告、被告雙方或者第三方與上訴權(quán)人約定不進(jìn)行上訴或者放棄上訴權(quán)的行為。例如甲與乙約定：甲不上訴，乙給予甲8000元的補(bǔ)償費。后甲違反約定進(jìn)行上訴，乙便以違約為由起訴到人民法院。本案實際上是關(guān)于放棄上訴權(quán)約定的法律效力的問題。訴訟期限界滿當(dāng)事人不行使上訴權(quán)將導(dǎo)致上訴權(quán)喪失，對于這種上訴權(quán)的自然喪失似乎并無爭議。但對于當(dāng)事人在上訴期限屆滿前表示放棄上訴權(quán)或當(dāng)事人雙方于訴訟外訂立的舍棄上訴權(quán)的契約應(yīng)否具有法律效力，學(xué)術(shù)界則存在不同看法。一種觀點認(rèn)為：民事訴訟法是公法，而民事上訴權(quán)作為一種民事訴訟法律關(guān)系是當(dāng)事人與法院之間的公法關(guān)系，這種公法上法律關(guān)系不得由當(dāng)事人以私人間的合意加以隨意變更。否則，法院工作效率和程序的安定性將無法得到保障。另一種觀點則承認(rèn)當(dāng)事人對其民事權(quán)利享有支配和處分權(quán)。如果當(dāng)事人具體地就某個訴訟行為約定實施或不實施，或?qū)巿?zhí)的實體權(quán)利義務(wù)達(dá)成合意，只要其合意內(nèi)容符合民事訴訟目的，即使這種約定或合意沒有明文規(guī)定，也沒有解釋為法律禁止的必要。

筆者同意第二種觀點，主要理由如下：

（一）從民事上訴權(quán)的性質(zhì)來看

關(guān)于訴訟法是公法還是私法的問題本身就是一個見仁見智的論題。拉倫茨就認(rèn)為，那種關(guān)于所有法律要么是公法要么是私法的看法是不正確的，訴訟法從本質(zhì)上來說既不屬于公法也不屬于私法，其作為一個整體，應(yīng)屬于獨立的法律領(lǐng)域。[1]從訴訟過程中法院的主導(dǎo)作用來看，訴訟法似乎是公法，但是，從民事訴訟所要解決的糾紛的內(nèi)容來看，顯然民事訴訟又具有私法性質(zhì)的關(guān)系。其實，現(xiàn)在一部分訴訟法學(xué)者將訴訟法律關(guān)系視為三方法律關(guān)系，即訴訟當(dāng)事人之間的法律關(guān)系和訴訟當(dāng)事人與法院之間的法律關(guān)系，前者更類似于私法關(guān)系，后者更傾向于公法關(guān)系。關(guān)于放棄上訴權(quán)的約定便應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是私法關(guān)系。因此，私法中的意思自治原則、“有疑義即為自由”的信念都適用當(dāng)事人間關(guān)于放棄上訴權(quán)的約定，即約定有效。

（二）從法律規(guī)定來看

《民事訴訟法》第13條規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。雖然法律沒有明確規(guī)定當(dāng)事人不得約定放棄上訴權(quán)，但是民事訴訟法規(guī)定了當(dāng)事人上訴的期限，即當(dāng)事人在規(guī)定期限內(nèi)不上訴的視為放棄上訴權(quán)。由此可以得出結(jié)論：當(dāng)事人有放棄上訴權(quán)的權(quán)利。至于當(dāng)事人的這種放棄行為是以什么條件為前提的問題屬于私法領(lǐng)域，是當(dāng)事人處分自己權(quán)利的方式，法律不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行干涉。因此，在民事訴訟程序中，當(dāng)事人意思自治原則更應(yīng)當(dāng)受到推崇并成為立法者和司法工作者的共同理念。而不能一律以民事訴訟的公法性為由，將放棄上訴權(quán)的約定視為法律所不容許的行為而加以排斥。

（三）從民事上訴權(quán)的目的來看

設(shè)置民事上訴審程序，是用于糾正尚未發(fā)生法律效力但有瑕疵的民事裁判。又由于在民事訴訟中奉行“不告不理”的原則，使得有瑕疵的民事裁判不能自動地進(jìn)入到民事上訴審這一矯正程序中。因而，客觀上需要在瑕疵的民事裁判和民事上訴審之間設(shè)置一媒介把瑕疵裁判引入到民事上訴審程序中使民事上訴程序得以開啟，而這一媒介就是賦予當(dāng)事人的上訴權(quán)。即民事上訴權(quán)的初衷蘊(yùn)涵著作為權(quán)利的救濟(jì)這一基本法理。當(dāng)事人如果認(rèn)為自己的權(quán)益已真正獲得了司法保護(hù)或者認(rèn)為自己權(quán)益還可以通過訴訟外的其他方式得以實現(xiàn)而放棄上訴權(quán)或于訴訟外訂立放棄上訴權(quán)的約定，則這種行為并沒有違背民事上訴權(quán)設(shè)立的目的。因此，即使這種約定或合意沒有明文規(guī)定，也沒有解釋為法律當(dāng)然禁止的必要。

（四）從訴訟成本來看

糾紛解決有很多方式，包括和解、仲裁和審判等，但糾紛解決的質(zhì)量和成本各不相同。選擇何種方式解決糾紛，實質(zhì)上是當(dāng)事人的一種權(quán)利。當(dāng)事人作為一個自主的理性人，在法律賦予其啟動上訴程序的自由之后，其有能力也有權(quán)利選擇利益最大化的方式解決糾紛。如果當(dāng)事人認(rèn)為與協(xié)議相對方達(dá)成合意所形成的某種非訴訟方式進(jìn)行交易成本最低時，就會自愿地進(jìn)行相互讓步，以達(dá)成訴訟上的契約，實現(xiàn)自身利益的最大化。因此，如果當(dāng)事人的合意行為不危及程序的安定，沒有違背訴訟公平正義的原則，其行為應(yīng)為法律所允許，其決定自由及合意行為應(yīng)受尊重和法律保護(hù)。

二、放棄民事上訴權(quán)之約定的構(gòu)成要件

在確認(rèn)放棄民事上訴權(quán)之約定的法律效力的同時，為了保障公平的交易秩序，需要設(shè)定該約定有效的前提，以保障權(quán)利人的正當(dāng)利益。筆者認(rèn)為放棄民事上訴權(quán)約定的有效需要具備以下幾個要件：

（一）約定主體需具有權(quán)利能力、行為能力。

當(dāng)事人為任何具有法律性質(zhì)的行為都必須具備相應(yīng)的行為能力和權(quán)利能力，即放棄上訴權(quán)的一方是完全行為能力人，并意識到其放棄上訴權(quán)可能產(chǎn)生的實際結(jié)果和法律后果，否則這種約定將因為雙方力量的差異而不被法律保護(hù)。上訴權(quán)是最重要的訴訟權(quán)利之一，在關(guān)于對放棄上訴權(quán)的約定中，約定的雙方必須具有權(quán)利能力、行為能力，例如對于限制行為能力人的上訴權(quán)其法定代理人才可以代之行使相關(guān)的處分行為。

（二）一方對上訴權(quán)有處分的權(quán)能。

約定的雙方可以是原審原告、被告之間的約定，也可以是原告、被告一方或者雙方與第三人的約定，但無論怎樣約定雙方必然有一方享有上訴的權(quán)利，即對上訴權(quán)有處分的權(quán)能。否則，如果約定放棄上訴權(quán)的一方本來就沒有上訴權(quán)的話，因為前提條件的不存在，該種約定將不具備任何法律上的意義。

（三）明示方式表示放棄上訴權(quán)

上訴權(quán)是當(dāng)事人法定的訴訟權(quán)利，本質(zhì)上關(guān)系到當(dāng)事人的實體利益，因此，為了防止一方惡意侵害對方的訴訟權(quán)利，上訴權(quán)的放棄應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人明確表示放棄為有效。默示的行為不足以產(chǎn)生放棄上訴權(quán)的效力。因此，當(dāng)事人間約定放棄上訴權(quán)后就約定問題發(fā)生糾紛的，應(yīng)當(dāng)以放棄上訴權(quán)一方明確表示放棄為約定的有效要件。

三、放棄民事上訴權(quán)之約定的法律效果

（一）當(dāng)事人之間的私下約定與向法院明確表示放棄上訴權(quán)法律效果的不同

1、訴訟外約定僅在約定人之間有效。當(dāng)事人私下約定放棄上訴權(quán)或者上訴權(quán)人明確向相對方表示放棄上訴權(quán)的，這種意思表示在協(xié)議雙方間產(chǎn)生法律效力，即約定有效。但是該約定并不必然產(chǎn)生上訴權(quán)人不得行使上訴權(quán)的法律后果。原因在于，如果上訴權(quán)人違反約定啟動上訴權(quán)則上訴權(quán)就當(dāng)即實現(xiàn)，其對相對人只是產(chǎn)生違約的責(zé)任，卻不能以此認(rèn)定其上訴行為的無效。

2、向法庭明確表示放棄上訴權(quán)則上訴權(quán)消失。如果上訴權(quán)人在與協(xié)議相對人進(jìn)行放棄上訴權(quán)的約定后又向法庭明確表示放棄上訴權(quán)、法庭記錄在案的，則上訴權(quán)人不得再行使上訴權(quán)。我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第439條規(guī)定，“當(dāng)事人于第一審判決宣示或送達(dá)后，得舍棄上訴權(quán)。當(dāng)事人于宣示判決時，以言詞舍棄上訴權(quán)者，應(yīng)記載于言詞辯論筆錄，如他不在場，應(yīng)將筆錄送達(dá)。”雖然大陸地區(qū)民事訴訟法沒有該項規(guī)定，但是由于上訴權(quán)的行使與放棄是單方法律行為，基于法院屬于審判機(jī)關(guān)的性質(zhì)，具有威嚴(yán)性，因此，當(dāng)上訴權(quán)人向法院明確表示放棄上訴權(quán)時即產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力。筆者認(rèn)為在第一審判決宣示或送達(dá)后、提起上訴前，放棄上訴權(quán)的意思表示行為通知到法院即為有效。

（二）對違約的救濟(jì)

1、上訴權(quán)人違反約定上訴的情況。當(dāng)事人雙方約定一方放棄上訴權(quán)，另一方給予相應(yīng)補(bǔ)償?shù)膮f(xié)議應(yīng)當(dāng)是雙方對自己權(quán)利的處分行為，屬于私法的范疇。如果上訴權(quán)人違背約定而進(jìn)行上訴，行使其上訴權(quán)，則基于法律的規(guī)定上訴已經(jīng)啟動，在此情況下，如前所述由法院主導(dǎo)訴訟的程序更加類似于公法。當(dāng)事人在已經(jīng)啟動上訴程序的情況下，對上訴內(nèi)容的處理屬于法院的職權(quán)范圍，相應(yīng)的程序?qū)凑辗梢?guī)定進(jìn)行，協(xié)議雙方不得再對上訴權(quán)進(jìn)行約定或撤回。因此，對上訴權(quán)人違反約定進(jìn)行上訴而給對方造成損失的情況，相對方可以根據(jù)違約責(zé)任的規(guī)定，要求上訴權(quán)人承擔(dān)違約的責(zé)任，但無法讓權(quán)利人承擔(dān)繼續(xù)履行約定的義務(wù)。

2、非放棄上訴權(quán)一方違約的情況。由于上訴有固定的期限，超過該期限上訴權(quán)人的上訴權(quán)即歸于消滅，因此，上訴權(quán)人必須明白放棄上訴權(quán)將產(chǎn)生的法律后果。如果超過上訴期限，非上訴權(quán)人沒有按照約定對上訴權(quán)一方進(jìn)行補(bǔ)償，則上訴權(quán)人可以以違約為由要求違約方賠償損失，卻無權(quán)再行使上訴的權(quán)利。

私法是以個人與個人之間的平等和自決即私法自治為基礎(chǔ)，在調(diào)整方式上應(yīng)當(dāng)最大程度地將民事權(quán)利的行使交由權(quán)利人自我決定，由權(quán)利人享有利益也自擔(dān)風(fēng)險。公法則更多的是強(qiáng)制性、禁止性規(guī)范，其更多的是規(guī)范國家權(quán)力的運作。[2]因此，從內(nèi)容上看，上訴權(quán)人有自主決定是否放棄上訴權(quán)的權(quán)利，不能因為該種權(quán)利的放棄以獲取某種利益為前提而認(rèn)為放棄行為的無效；從形式上看，當(dāng)事人行使上訴權(quán)后，公權(quán)介入到平等主體間的糾紛中，如何處理糾紛則是司法機(jī)關(guān)的工作。對上訴權(quán)人因行使上訴權(quán)而違反約定并給對方造成損害的，應(yīng)按照違約責(zé)任的規(guī)定予以救濟(jì)。

 

參考文獻(xiàn)：

[1] 拉倫茨：《德國民法通論》王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第8頁。

[2] 龍衛(wèi)球：《公法和私法的關(guān)系》，www.mwlager.com/fxyj 2007年11月20日訪問