當(dāng)今中國民事訴訟的一個特征就是在民事訴訟中忽視民事糾紛主體的自主性和主導(dǎo)性，忽視當(dāng)事人的合意在民事訴訟中的積極作用，突出的是法院的職權(quán)干預(yù)。因此在民事糾紛的解決中不可避免的具有先天的缺陷。民事訴訟法雖然屬于公法，但民事訴訟是當(dāng)事人因私權(quán)利糾紛而請求國家司法救濟(jì)的一種專門性活動，意思自治的理念必然會滲透到訴訟中來，這往往具體體現(xiàn)在訴訟契約的運(yùn)用上。其實(shí)我國現(xiàn)行民事訴訟法確立的當(dāng)事人的選擇權(quán)（如合同糾紛合意選定管轄法院）及處分權(quán)（如原告撤訴）就已經(jīng)體現(xiàn)了這一點(diǎn)。民事爭議的特性就決定了民事訴訟應(yīng)當(dāng)更多地體現(xiàn)民事主體地主導(dǎo)性，反映私法自治的原則。私法自治和當(dāng)事人的主導(dǎo)在民事訴訟中具體化為民事訴訟契約化。民事訴訟契約化已經(jīng)成為世界的趨勢，民事訴訟的契約化應(yīng)該是中國民事訴訟法完善的應(yīng)有之義。本文就民事訴訟契約與民事訴訟契約化中的若干問題進(jìn)行探討。

一、民事訴訟契約概述

訴訟契約是大陸法系民事訴訟法學(xué)者提出的概念。它符合契約的本質(zhì)特征，體現(xiàn)了契約原理為核心，以程序正義為基干的現(xiàn)代法的精神。在訴訟法學(xué)剛剛獨(dú)立之時，訴訟契約普遍不被學(xué)者所接受。在當(dāng)時看來，訴訟法為公法，而訴訟法律關(guān)系是當(dāng)事人與法院之間的公法關(guān)系，它不能由當(dāng)事人通過私人之間的契約而改變。后來，少數(shù)外國學(xué)者對民事訴訟中的契約持肯定態(tài)度，如日本的兼子一博士認(rèn)為，“不能一律以訴訟法的公法性為由，將與公益無直接關(guān)系的訴訟契約視為法律所不容許的行為而加以排斥。”[①]

民事訴論契約，簡稱訴論契約系指以產(chǎn)生訴訟法上的效果為直接目的的當(dāng)事人之間的合意，亦稱訴訟上的合意。[②]具體而言是指私人之間以直接或間接地對現(xiàn)在存在或?qū)沓霈F(xiàn)的民事訴訟或強(qiáng)制執(zhí)行施加某種影響，引發(fā)法律效果為目的的合意。“訴訟契約”一詞是大陸法系的用語，在英美法系中并沒有這樣的稱謂。但是在兩大法系中，都有關(guān)于訴訟契約的實(shí)質(zhì)性規(guī)定。這是因?yàn)樵V訟契約至少與兩個因素有關(guān)：一是實(shí)體法中的“契約自由”原則，二是民事訴訟中“當(dāng)事人處分權(quán)”原則。訴訟契約并不是一個純理論性的問題，在我國司法實(shí)踐中也經(jīng)常遇到有關(guān)問題。如何確定訴訟契約的效力,不能不引起深思。

二、民事訴訟契約的性質(zhì)與效力

十九世紀(jì)以前，有關(guān)訴訟法上的問題甚少討論。因而也不會出現(xiàn)大量有關(guān)訴訟契約的論述，直到十九世紀(jì)末葉，才開始了對訴訟契約的全面考察，因?yàn)檫@個時期為訴訟法學(xué)脫離私法學(xué)的支配、開始獨(dú)立確立其理論與法律體系的時期、當(dāng)時的學(xué)者強(qiáng)調(diào)訴訟法的公法性質(zhì)、盡力自訴訟內(nèi)部排斥私法方面之要素。因此當(dāng)事人在訴訟上或訴訟外所為有關(guān)訴訟內(nèi)容的合意行為，均以訴訟法的公法性不得任由當(dāng)事人自由處分為理由，盡量限制當(dāng)事人間合意約定訴訟內(nèi)容與范圍。上述見解于二十世紀(jì)三十年代遭到德日等國學(xué)者的批判。現(xiàn)今德日學(xué)界大都承認(rèn)即使是民事訴訟法所未規(guī)定的訴訟契約也并不能一概否認(rèn)其效力，這種見解緣于對民事訴訟法的性質(zhì)以及對民事訴訟制度目的的進(jìn)一步認(rèn)識，盡管民事訴訟法從性質(zhì)上講是公法，但從民事訴訟的立場來說，不論訴法與實(shí)體法兩者都是相互協(xié)力,起著具體調(diào)整私人生活關(guān)系的作用，從而，訴訟對象的實(shí)體法上的行為,與實(shí)現(xiàn)這種行為的訴訟法上的當(dāng)事人行為，跟規(guī)范私人生活的行為的性質(zhì)，可以說本質(zhì)上是相同的，盡管是違背訴訟法強(qiáng)制規(guī)定時,在程序法規(guī)的特質(zhì)上，也不能固定地觀察它的效力，必須在訴訟進(jìn)行階段，考察其效力。并且即使在公法領(lǐng)域，也有所謂任意性規(guī)定，因此，不能一律以公法上之規(guī)定為理由，將與公益無直接關(guān)系的訴訟合意，視為法律所不容許的行為而排除；況且根據(jù)民事訴訟制度的目的在于解決私人間的利益糾紛，在不違反法律強(qiáng)制禁止之情形下，當(dāng)事人原則上對其權(quán)利行使與否，自己有處分決定之自由，法律并無任意干涉之必要，當(dāng)事人如果具體地就某種訴訟行為約定其實(shí)施或不實(shí)施，只要該具體訴訟行為的內(nèi)容、目的不違背民事訴訟制度原有的機(jī)能和目的，即使其約定法無明文，也無解釋為法律當(dāng)然禁止之必要。

關(guān)于訴訟契約的法律性質(zhì)與效力問題各學(xué)者有不同觀點(diǎn)，概括起來如下：

1、私法契約說。此學(xué)說認(rèn)為當(dāng)事人達(dá)成的訴訟契約屬私法上的契約行為，僅有發(fā)生私法行為的后果。而對于當(dāng)事人違反訴訟契約的行為，其法律上的救濟(jì)方法，主張私法行為的學(xué)者也持有不同的觀點(diǎn)。

2、訴訟行為說。此說認(rèn)為，屬于訴訟行為之行為，不僅以訴訟法上明文規(guī)定可發(fā)生訴訟效果為限，即使訴訟法無明文規(guī)定的訴訟契約，也應(yīng)視為訴訟行為而有其法律上的效果。

3、訴訟契約說。該說認(rèn)為，訴訟契約本身就是從發(fā)生訴訟效果為目的而達(dá)成的協(xié)議因此盡管在訴訟程序中需要經(jīng)過法院對契約的確認(rèn)，這種確認(rèn)已顯消極。即該說的核心在于既不把訴訟契約視為私法行為，又不將其視為訴訟行為，而將其作為一種特殊的情況看待。

也有學(xué)者認(rèn)為，其既不同于純粹的私法契約，也不同于純粹的訴訟行為，“訴訟契約說”也欠妥當(dāng)，因而類推民法的法律行為和準(zhǔn)法律行為的理論，把訴訟契約定性為“準(zhǔn)訴訟契約”。[③]

筆者比較上述觀點(diǎn)認(rèn)為，“訴訟契約說”將訴訟契約作為一種特殊的情況看待比較合適，而通過類推將訴訟契約定性為“準(zhǔn)訴訟契約”比較牽強(qiáng)，也沒有必要。

三、民事訴訟契約成立要件及其所受限制

訴訟契約的一般成立要件包括：第一、訴訟契約的主體存在雙方或多方當(dāng)事人。訴訟契約的成立必須有雙方或多方當(dāng)事人，每一方的利益應(yīng)該是獨(dú)立并且不同的，因而利益相同的共同被告或原告之間簽訂的契約不能成立為訴訟契約。第二、當(dāng)事人對契約的主要事項(xiàng)達(dá)成一致意見。不同種類的訴訟契約，其成立所要求的主要條款也不相同，但從訴訟制度的發(fā)展趨勢看，訴訟契約成立的條件與民事合同的條件一樣，是逐漸放寬的，這是由于司法民主化的發(fā)展，當(dāng)事人在訴訟中的主體地位日益得到鞏固，對訴訟程序的控制能力得到加強(qiáng)。比如協(xié)議管轄，傳統(tǒng)理論認(rèn)為必須雙方當(dāng)事人約定某一特定的管轄法院，契約才告成立，但現(xiàn)在不少國家的立法并不要求特定到唯一的法院。應(yīng)當(dāng)說明的是，具有實(shí)體內(nèi)容的訴訟契約，當(dāng)事人還應(yīng)對實(shí)體內(nèi)容達(dá)成一致，否則訴訟契約不成立，第三，當(dāng)事人訂立訴訟契約應(yīng)當(dāng)具有影響訴訟發(fā)展或產(chǎn)生某種法律效果的目的，訴訟行為以達(dá)到某種訴訟法或?qū)嶓w法上的效果為目的，沒有這種目的的行為不是訴訟行為，因此，訴訟契約也要以這種目的的存在為合同成立的要件。

雖然民事訴訟契約有其本身的合理性和作用，但是不代表可以無限制的濫用，濫用民事訴訟契約必然會對民事訴訟制度產(chǎn)生損害。闡述民事訴訟契約積極價值并不等于重新倡導(dǎo)程序自由主義，否則可能會導(dǎo)致程序權(quán)的濫用、訴訟恣意的發(fā)生。比如，這種合意侵犯第三者利益或者被一方當(dāng)事人利用來拖延訴訟；再如當(dāng)事人之間力量對比懸殊，或者有脅迫等其他因素也可能會產(chǎn)生傾斜利益的強(qiáng)迫合意，如果此時一味強(qiáng)調(diào)契約自由，就會產(chǎn)生過分強(qiáng)調(diào)形式正義而難以接近實(shí)質(zhì)正義的矛盾。因此，法律必須對民事訴訟契約進(jìn)行必要的規(guī)制。首先，民事訴訟契約應(yīng)該受民事實(shí)體法的規(guī)制。契約自由的核心理念并非是完全不要限制，而是說要盡量減少干預(yù)，因此，民事訴訟契約受到很多來自實(shí)體法的限制，如不能侵犯第三者利益，不能違反公共秩序、善良風(fēng)俗和強(qiáng)行性法規(guī)等。其次，由于民事訴訟契約兼具訴訟法的性質(zhì)，當(dāng)然不能違背訴訟法中的剛性規(guī)定。例如，對于級別管轄，當(dāng)事人不能任意加以約定，即使有此約定，如違反民事訴訟法關(guān)于級別管轄的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效。其實(shí)單從訴訟法的公法性質(zhì)來看，民事訴訟契約是必然要收到限制的，不然訴訟就與私法無異，司法主權(quán)也無從體現(xiàn)了。

四、民事訴訟契約化

訴訟法屬于公法，在傳統(tǒng)理論中，私法秩序與公法秩序是根本對立的，前者以私人自由意思決定為原則，而后者卻是強(qiáng)行法規(guī)定，沒有容納自由意思的余地。[④]所以在私法領(lǐng)域存在契約自由原則，當(dāng)事人可以意思自治的締結(jié)契約，但在公法領(lǐng)域中當(dāng)事人卻不可以。而我國一直一來也普遍采用這一觀點(diǎn)。在公法領(lǐng)域中只有在法律有特別規(guī)定的時候才允許締結(jié)契約，就是這一例外，布爾克哈爾特認(rèn)為“也不是可以恣意決定法律關(guān)系，必須依據(jù)一定的原則而為，這只不過是在適用公法而已”。然而公法為絕對強(qiáng)制法的學(xué)說已無法應(yīng)對實(shí)踐。國際法中大量的協(xié)商、對話，各種類型的政治盟約取代戰(zhàn)爭成為國際關(guān)系的主流；行政契約行政訴訟和解制度在全世界范圍內(nèi)逐步確立，這一切都表明公法呈現(xiàn)一種契約化的趨勢。

程序法領(lǐng)域中的契約化趨勢也很明顯。例如刑事訴訟程序中，辯訴交易已經(jīng)為一些國家在實(shí)踐中采用或立法確認(rèn)，在中國也開始研究實(shí)施的可能性。

在公法的契約化趨勢下，一般歸入公法的民事訴訟法也出現(xiàn)了契約化的趨勢。民事訴訟法中不乏任意性的規(guī)范，不涉及公共利益，得由當(dāng)事人自由處分，并且這種處分得權(quán)利還有擴(kuò)大的趨勢。

我國民事訴訟法中也有許多類似訴訟契約的條款，如管轄合意（《民事訴訟法》第180條）、執(zhí)行和解（《民事訴訟法》第211條）、證據(jù)自認(rèn)（2002年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第47條2款）等。此外，我國司法實(shí)踐中廣泛存在的調(diào)解因其建立在當(dāng)事人合意的基礎(chǔ)上,理論上也應(yīng)屬于民事訴訟契約的一種。

民事訴訟契約化反映了私法自治的特性和私法的精神，是當(dāng)事人意思自治在民事訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)，當(dāng)事人也可以在民事訴訟領(lǐng)域中處分自己的權(quán)利。在民事訴訟中雖然當(dāng)事人將糾紛的解決提交給法院，由法院對糾紛進(jìn)行審理，當(dāng)事人需要按照公法秩序?qū)嵤┰V訟行為，但是當(dāng)事人依然可以自由處分自己的實(shí)體權(quán)利，并因?yàn)樵谠V訟領(lǐng)域中實(shí)體權(quán)利的處分需要通過程序權(quán)利的處分來實(shí)現(xiàn)，因此當(dāng)事人也就可以自由處分自己的訴訟權(quán)利。民事訴訟的目的是解決糾紛而非單純地制裁一方當(dāng)事人，如何解決糾紛涉及了當(dāng)事人地利益。如果當(dāng)事人能夠在民事訴訟之前或訴訟過程中通過契約解決糾紛，不僅可以滿足當(dāng)事人對實(shí)體權(quán)利地處分，還能滿足其對程序權(quán)利的處分，這樣往往有利于糾紛的解決。

我國的民事訴訟體制也應(yīng)當(dāng)適應(yīng)當(dāng)今世界趨勢，進(jìn)行民事訴訟契約化的改革。不僅要在民事訴訟法中規(guī)定當(dāng)事人契約的個別制度，還要以民事訴訟契約化為基礎(chǔ)，從當(dāng)事人自治、意思自治、當(dāng)事人的自主性角度系統(tǒng)地對民事訴訟體制進(jìn)行修正。

民事訴訟契約化的表現(xiàn)形式有很多種，這里就列舉一些主要的民事訴訟契約形式：1、程序選擇的契約，是指當(dāng)事人可以對解決糾紛的程序進(jìn)行選擇。我國民事訴訟一審程序設(shè)置了普通程序和簡易程序，這就使得通過訴訟解決民事糾紛在程序適用上有了選擇余地。但是在過去，由于觀念上的原因沒有給當(dāng)事人充分的程序選擇權(quán)。后來頒布的最高人民法院《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》中肯定了當(dāng)事人的程序選擇權(quán)，雖然規(guī)定了種種限制。2、不起訴契約，是指當(dāng)事人之間在訴訟提起之前合意約定在民事訴訟發(fā)生后，不得提起民事訴訟，通過訴訟途徑解決該民事爭議的契約。雖然從國外實(shí)踐來看，約定不起訴契約的情形不多，但作為一種程序權(quán)利的處分應(yīng)當(dāng)在制度上予以承認(rèn)。3、關(guān)于訴訟管轄的契約，《民事訴訟法》第25條規(guī)定“合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的所在地的人民法院管轄。”

其余還有一些訴訟契約，如舉證時限的契約、證據(jù)交換的契約、證明責(zé)任分配的契約、撤訴的契約、訴訟和解契約等等，這里就不一一闡述。

總之，當(dāng)今中國應(yīng)當(dāng)順應(yīng)訴訟契約化的趨勢，對民事訴訟法進(jìn)行改革，不斷完善民事訴訟契約制度。

 

 

 

參考文獻(xiàn)：

[①] [日] 兼子一，關(guān)于訴訟合意[J]，民事訴訟法研究，No.1,249。

[②] [日] 三月章：《日本民事訴訟法》(臺)汪一凡譯，王南圖書出版有限公司，1998年版，第329頁。

[③] 薩其榮桂，論訴訟契約的理論基礎(chǔ)及性質(zhì)[J]，前沿，No.2004.2,123-124。

[④] 田中二郎著，肖軍譯：“公法契約的可能性”，《行政法學(xué)研究》2002年第1期第77頁。