代理制度的產(chǎn)生，實現(xiàn)了行為主體與行為后果的分離，使民事主體的民事能力得以擴張和延伸。這在社會生產(chǎn)日益專業(yè)化，社會分工日益細密化的現(xiàn)代社會，具有極其重要的經(jīng)濟價值。但是，與代理制度相伴生的無權(quán)代理現(xiàn)象，卻給代理制度帶來不穩(wěn)定因素，對各方利益影響甚大，迫使法律不得不對本人與相對人利益沖突進行平衡，在公平自愿原則與交易安全的法律價值之間進行兩難抉擇。于是將無權(quán)代理分為狹義的無權(quán)代理與表見代理，狹義無權(quán)代理由相對人承擔(dān)無權(quán)代理人行為造成的不利后果，表見代理由本人（被代理人）承擔(dān)無權(quán)代理人行為造成的不利后果。然而在理論界對表見代理的構(gòu)成要件卻未達成一致意見，即對“本人過錯是否為表見代理構(gòu)成要件”有不同的看法。而這一問題認(rèn)識上的分歧，直接影響著善意無過失的相對人利益以及本人的利益，所以我們必須將本人與相對人利益平衡問題解決徹底。

目前理論界對于本人過錯是否應(yīng)為表見代理的構(gòu)成要件這一問題，主要有三種觀點：

第一種觀點：肯定說，認(rèn)為本人過錯是導(dǎo)致第三人確信行為人具有代理權(quán)的重要因素，應(yīng)為表見代理的構(gòu)成要件，即本人只有在有過錯的情形下，才可能構(gòu)成表見代理，本人在表見代理制度中承擔(dān)的是“過錯責(zé)任”。

另外，贊同肯定說的有些學(xué)者還認(rèn)為，“本人存在過錯”是構(gòu)成表見代理的必然條件，沒有必要再單獨規(guī)定其為一個構(gòu)成要件。其理由是：造成表見代理，使相對人誤認(rèn)為無權(quán)代理人具有代理權(quán)的表象，在相對人無過失的情況下，必然是因為本人授權(quán)行為有瑕疵或疏于管理未采取必要的防范措施所致，或采取嚴(yán)格的防范措施會影響代理業(yè)務(wù)的開展而不愿實施所致，因此，本人在主觀上必然具有一定的過錯。

第二種觀點：否定說，認(rèn)為表見代理的成立，不應(yīng)以本人過錯為必要條件。即使本人主觀上沒有過錯，只要存在使第三人“有理由相信”行為人有代理權(quán)的客觀情況，即可成立表見代理，即本人承擔(dān)的是“無過錯責(zé)任”。但私刻公章、偽造文件等欺詐犯罪行為阻卻表見代理的形成。

第三種觀點：折中說，對第一和第二種觀點的折中，認(rèn)為只要有使善意相對人信賴行為人有代理權(quán)并與之交易的表見事實的出現(xiàn)便可推定本人有過錯，構(gòu)成表見代理，除非本人有充足的證據(jù)能夠證明其對表見事實這一客觀現(xiàn)象的產(chǎn)生無過錯。該說認(rèn)為本人承擔(dān)的是“過錯推定責(zé)任”。

對以上三種觀點，本文傾向于第二種觀點，本文通過對第一種與第三種觀點的分析，來闡明理由。

首先分析肯定說。

肯定說認(rèn)為本人過錯為表見代理構(gòu)成的要件有如下理由：

（1）讓無辜的本人在無法控制、無法預(yù)料的情況下為無權(quán)代理人的過錯承擔(dān)責(zé)任，既不合情理，也違背了民法公平自愿原則。所以本人過錯作為表見代理構(gòu)成要件符合民法的基本原則。

（2）讓本人過錯成為表見代理構(gòu)成要件符合表見代理的理論基礎(chǔ)即表示主義理論。表示主義認(rèn)為表意人在作出意思表示時，應(yīng)當(dāng)考慮到種種情況，清楚表示自己的意思，使內(nèi)心意思與表示意思一致。如果出現(xiàn)不一致，不論出于故意或過失，表意人都是有過錯的，根據(jù)責(zé)任自負原則，表意人當(dāng)然要為自己的過錯負責(zé)。所以表示主義中實際上已經(jīng)包含了行為人的過錯。表見代理是基于表示主義理論產(chǎn)生，因而本人（表意人）應(yīng)對自己有關(guān)代理權(quán)的意思表示負責(zé)，如果出現(xiàn)本人的真實意思與本人有關(guān)代理權(quán)的意思表示不一致，則本人一定是有過錯的，本人應(yīng)對善意無過失的相對人承擔(dān)責(zé)任。

（3）肯定說還提出“風(fēng)險控制理論”，來完善該學(xué)說。該理論認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將風(fēng)險分配給支付最小成本即可防止風(fēng)險發(fā)生的人即優(yōu)勢風(fēng)險承擔(dān)人。該說認(rèn)為，在表見代理中相對人是優(yōu)勢風(fēng)險承擔(dān)人，所以如果出現(xiàn)本人無過錯，相對人也無過錯，而無權(quán)代理人以本人名義行使代理權(quán)時，構(gòu)成的無權(quán)代理是狹義的無權(quán)代理，風(fēng)險由相對人承擔(dān)。具體理由是：1、在通訊技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)高度發(fā)達的今天，較之本人，相對人更容易避免無權(quán)代理的發(fā)生。2、在現(xiàn)代社會，本人與代理人密切關(guān)系在很大范圍內(nèi)已不存在。由于交易主要發(fā)生在陌生人環(huán)境里，與本人沒有關(guān)系而自稱是代理人的比以前更多更容易，對此本人是防不勝防。所以在本人與相對人都無過錯的情況下，讓風(fēng)險讓與更易于防范無權(quán)代理、表見代理發(fā)生的相對人來承擔(dān)，更符合優(yōu)勢風(fēng)險承擔(dān)人之標(biāo)準(zhǔn)的理論，以期實現(xiàn)經(jīng)濟效率的目的。

（4）肯定說還指出否定說的缺點進一步證明其主張的合理性。肯定說認(rèn)為如果本人過錯不是表見代理的構(gòu)成要件的話，那么會造成以下不良的后果：一是給人們造成人人自危、惟恐禍從天降的不安全感，使法律因此喪失安全性和可預(yù)測性；二是，在我國商業(yè)信譽較差，欺詐頻繁的情況下，還會鼓勵私刻公章、偽造證件等欺詐行為的發(fā)生，造成市場經(jīng)濟秩序的混亂；三是使表見代理更容易構(gòu)成，使相對人在行為時怠于積極審查代理人的代理權(quán)，從而造成更多無權(quán)代理的發(fā)生。

本文認(rèn)為，代理人制度關(guān)系本人與相對人雙方利益，這兩種利益體現(xiàn)著不同的法律價值。而一項法律制度的確立，均代表著一定的價值取向，如果正確把握表見代理制度的價值取向，那么本人過錯是否為表見代理構(gòu)成要件這一問題便迎刃而解了。具體分析一下，在相對人的利益中包含了交易安全、誠實信用以及維護代理制度等重要的價值因素。當(dāng)善意相對人基于正當(dāng)信賴而與表見代理人為法律行為時，如果不考慮相對人利益，則勢必引起一般人不愿欲與代理人交易，不僅社會交易受影響，代理制度也將有名無實。因為在這種情況下，本人可以輕易否定一項交易，使交易安全難以保護，而且相對人是抱著誠信態(tài)度從事法律活動的，如果法律對此不能給予應(yīng)有的保護，將直接損害民法中的誠實信用原則，這都是現(xiàn)代法律制度所難以接受的。反過來，如果忽視本人利益，則違反的可能是民法中的自愿原則。但是，隨著民法觀念由個人本位向社會本位的轉(zhuǎn)變，民法中的意識自治原則受到一定程度的限制，如善意取得制度、時效制度等都是對該原則的限制。相對來說，倡導(dǎo)交易、維護誠信則是所有法律孜孜以求的永恒的價值目標(biāo)。所以價值選擇的最終結(jié)果是，應(yīng)該犧牲本人利益來保護善意相對人的利益。而做這樣的取舍，并不單單為了保護善意相對人個人的利益，更多是為了保護屬于社會集體利益的交易秩序價值。

通過對本人利益與相對人利益所體現(xiàn)的法律價值比較，可以看出肯定說的第一個理由是站不住腳的。而第二種觀點否定說，即認(rèn)為當(dāng)善意無過失的相對人有理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)，而不論本人是否有過錯都構(gòu)成表見代理，是符合表見代理制度的價值取向。

肯定說還運用表示主義理論來論證其合理性，對此本文持異議。當(dāng)然對這表示主義理論本身，本文不表異議。但是我們要注意到該理論的前提是，表意人得作出意思表示，不論是明示的表意行為還是默示的表意行為，而在表見代理中存在本人對無權(quán)代理人的行為不知情，也沒有理由知情，根本無法作出表意的情形。比如（例1），甲乙系夫妻關(guān)系，根據(jù)現(xiàn)行婚姻法規(guī)定兩人對婚后財產(chǎn)歸屬做了約定。后妻未經(jīng)過夫同意，將屬于夫的電腦擅自賣掉，盡管夫無過錯，連做表意的機會都沒有，但妻的這種無權(quán)代理行為已然構(gòu)成表見代理。這就說明表見代理中存在不適用表示主義理論的情形，那么“構(gòu)成表見代理本人必然是有過錯”的主張就不成立，所以肯定說的這第二個理由也是站不住腳的。對此，筆者要說明一點：有人認(rèn)為夫妻之間因締結(jié)婚姻而自然生成代理權(quán)（學(xué)理上一般稱之為日常家事代理權(quán)），這種代理權(quán)是基于法律規(guī)定，而非基于夫妻一方對另一方的授權(quán)行為，故應(yīng)將其定性為法定代理權(quán)，那么夫妻一方對另一方的代理就是有權(quán)代理，則不可能構(gòu)成表見代理。這種觀點其實針對只是夫妻的共同財產(chǎn)，而現(xiàn)行婚姻法已明確規(guī)定夫妻雙方可以約定財產(chǎn)歸屬，這樣夫妻一方未經(jīng)過另一方同意處理另一方的財產(chǎn)就是無權(quán)代理行為，所以是可以形成表見代理的。另外，就算針對夫妻的共同財產(chǎn)，如果夫妻一方明顯超出日常家事界限的民事代理，仍應(yīng)獲得另一方的授權(quán)，在一方未獲授權(quán)而客觀上形成讓善意相對人相信其有授權(quán)時，則適用表見代理。

肯定說的第三個理由，即讓風(fēng)險控制理論作為“本人無過錯且相對人也無過錯情形下，主張構(gòu)成狹義無權(quán)代理”的理論根據(jù)也是站不住腳的。比如（例2），本人甲授權(quán)乙代售一房屋，底價10萬元，而乙則以8萬元的價格賣于丙，該底價為交易秘密，本人甲不可能告之他人或?qū)⒋頇?quán)的限制載于授權(quán)證書中，乙超出范圍行代理行為，本人甲和相對人丙均無過錯，顯然也構(gòu)成表見代理。而該案若按肯定說的觀點，則應(yīng)構(gòu)成狹義無權(quán)代理即讓丙承擔(dān)乙無權(quán)代理的不利后果，這顯然是不合理的。并且在這個案例中相對人丙并不比本人甲更容易避免風(fēng)險，相對人丙并不是肯定說第三個理由中的“優(yōu)勢風(fēng)險承擔(dān)人”。當(dāng)然“風(fēng)險控制理論”本身沒有理論缺陷，只是該理論在表見代理中存在“無能為力”的情形。

肯定說第四個理由也有不妥之處?？隙ㄕf認(rèn)為若采納否定說，即本人承擔(dān)無過錯責(zé)任，會鼓勵私刻公章、偽造證件等欺詐行為的發(fā)生，造成市場經(jīng)濟秩序的混亂。我們認(rèn)為無權(quán)代理人通過私刻公章、偽造證件等這些犯罪行為所呈現(xiàn)的代理表象，構(gòu)成的是虛假的表見代理，非真正意義上的表見代理。理由闡述：1、我們應(yīng)該從表見代理的相對人需為善意無過失且為“有理由相信”，這個角度分析。在現(xiàn)代社會中，任何一個正常人不會僅憑一個公章或一張證件就輕信一個陌生人，并且相對人有合理謹(jǐn)慎的注意和審查義務(wù)，并且在如今通訊、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)如此發(fā)達的社會這也不需要花費很多的成本。如果業(yè)務(wù)標(biāo)的額大的話，正常的商人通常還會實地考察。所以僅憑一個公章或一張證件是不能構(gòu)成“有理由相信”的。2、在表見代理中，本人承擔(dān)無過錯責(zé)任隱含的前提條件是，本人與無權(quán)代理有牽連，這些牽連關(guān)系有些是因為本人的過錯導(dǎo)致，有些并非本人的過錯導(dǎo)致。牽連關(guān)系大致有以下幾種情形：一是本人的表示行為所致；二是本人先前行為所致（如例2中本人先前的無過錯的授權(quán)行為），三是本人與無權(quán)代理人的身份關(guān)系所致（如例1中甲乙的夫妻關(guān)系），等等。而私刻公章、偽造文件等犯罪行為構(gòu)成的代理假象，與本人根本沒有牽連，所以是虛假的表見代理。

肯定說第四個理由，還認(rèn)為否定說會導(dǎo)致表見代理更容易構(gòu)成，使相對人在行為時怠于積極審查代理人的代理權(quán)，從而造成更多無權(quán)代理的發(fā)生。我們認(rèn)為這個理由顯然是不妥當(dāng)?shù)摹Ｈ绻鄬θ说∮趯彶椋敲聪鄬θ藙t是有過失的，因為相對人具有合理的、謹(jǐn)慎的注意與審核義務(wù)，而在表見代理制度中，如果相對人有過失是不構(gòu)成表見代理的，這在各國的表見代理的立法中都是得到一致認(rèn)可的。

我們再來分析折中說。

折中說認(rèn)為肯定說無法顧及相對人的利益，不能維護交易安全，不能顧及法的效率的價值；否定說又無法顧及本人的利益，違背法的公平的價值，那么就應(yīng)該采取“本人承擔(dān)過錯推定責(zé)任”的原則，即只要有使善意相對人信賴行為人有代理權(quán)并與之交易的表見事實的出現(xiàn)便可推定本人有過錯，構(gòu)成表見代理，除非本人能證明自己無過錯。如果在舉證責(zé)任倒置后，本人能證明自己是無過錯的，而相對人也是無過錯的，那么采用“公平原則”，由無過錯的本人和善意相對人共同承擔(dān)后果。該說似乎是中庸之道，是合理的，其實不然。理由：1、過錯推定責(zé)任，歸根結(jié)底是一種過錯責(zé)任，本人還是只有在有過錯的情況下才承擔(dān)表見代理的法律后果。該說與肯定說一樣，都背離了表見代理制度的價值取向。2、該說仍然不能解釋本文例2構(gòu)成表見代理的情形，例2中本人甲顯然能證明自己無過錯，但依舊要承擔(dān)不利的法律責(zé)任。該說只不過在本人的舉證責(zé)任上做了些有利于本人的改變，與肯定說相較只是“換湯不換藥”。3、該說認(rèn)為，在本人以及相對人都無過錯的情況下，由本人和相對人根據(jù)公平原則承擔(dān)責(zé)任，這種觀點是不妥當(dāng)?shù)?，讓善意無過失的相對人承擔(dān)責(zé)任，仍然是違背了表見代理保護交易安全的價值取向。

本文認(rèn)為，第二種觀點否定說，即表見代理中本人承擔(dān)無過錯責(zé)任，更合理。當(dāng)然，需要申明的一點是：否定說雖然否認(rèn)本人過錯為表見代理的構(gòu)成要件，但不否認(rèn)本人過錯可以作為“相對人有理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)表象”的佐證。

除了以上分析的理由，再補充幾點：

1、通過本文例1以及例2可以說明否定說將本人有過錯以及和本人無過錯均會構(gòu)成表見代理的情形都全面概括了。
　　2、否定說符合國際上表見代理擴大的趨勢。從世界各國立法、司法實踐看，表見代理的范圍有擴大的趨勢。《德國民法典》是最早確定表見代理制度的，但其表見代理的范圍最窄，僅規(guī)定了“代理權(quán)以意思表示通知第三人，在授權(quán)人向第三人通知代理權(quán)消滅前，”“代理權(quán)未依代理權(quán)授予之同一方式撤回”以及“授權(quán)書未交還授權(quán)人或未宣告無效前”這幾種具體的表見代理情形，其他表見代理情形未做規(guī)定。而之后的《日本民法典》第110條規(guī)定，明確提出了當(dāng)代理人超越代理權(quán)時，第三人“有正當(dāng)理由相信”就構(gòu)成表見代理，這比《德國民法典》的表見代理范圍要寬廣。并且我國《合同法》第49條，關(guān)于表見代理的規(guī)定比日本還要寬泛，并且“有理由相信”比日本民法的“有正當(dāng)理由相信”條件還要寬泛。
　　綜上，筆者主張本人（被代理人）不論主觀上有無過錯，只要善意且無過失的相對人有理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)，該代理行為即有效。因理論水平所限，文中存在的不妥之處，敬請指正。再次討論表見代理構(gòu)成要件這一問題，更多的是希望，通過爭論與探討，盡早的形成一致意見，使得表見代理制度在法院的審判實務(wù)中不再出現(xiàn)類似的案情卻出現(xiàn)不同判決的情形。