[摘要]　貪污犯罪是階級社會的現象，時下貪污腐敗已成國之大患，是歷來刑法打擊的重點，隨著社會主義市場經濟體制的發展，實踐中對貪污罪的主體范圍也發生變化，貪污罪的共同犯罪認識上出現了多種觀點，本文試圖通過對犯罪主體范圍及共同犯罪的界定的研析，以期進一步完善貪污罪的立法，更有效打擊貪污犯罪，遏制腐敗。

關鍵詞：貪污罪 犯罪主體犯罪 共同犯罪認定 既遂與未遂

 

貪污罪是我國司法實踐中比較覺的一種職務犯罪，雖然新刑法縮小了貪污罪的主體范圍，但不能從根本上解決問題，而且貪污罪共犯司法實踐中的認定和既遂與未遂的界定在刑法理論中也存在爭議，筆者擬就上述問題作一初步探討。

一、貪污罪主體的界定

我國刑事法律對貪污罪的概念先后作過五次明文規定，在主體范圍上作了較大的更改，貪污罪主體范圍變化是我國貪污罪立法演變的一個顯著特點，反映了我國各個時期的立法特點。

（一）貪污罪主體的立法演變

1、單行刑法階段（1949年?1979年）。1952年《中華人民共和國懲治貪污條例》關于貪污罪主體的規定。該《條例》第2條規定：一切國家機關、企業、學校及其附屬機構的工作人員，凡侵吞、盜竊、騙取、套取國家財物、強索他人財物、收受賄賂以及其他假公濟私違法取利的行為，均為貪污罪。從這一定義可以看出，當時貪污罪的主體范圍限于國家工作人員，明確具體。

2、舊刑法立法階段。可分為兩個時間段1979年?1995年和1995年?1997年。

（1）1979年刑法關于貪污罪主體的規定。該《刑法》第155條規定：貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的；同時規定，受國家機關、企業、事業單位、人民團體委托從事公務的人員，實施上述行為的，以貪污論。從這一概念上看，1979年刑法擴大了《條例》的貪污犯罪的主體范圍。將“受委托從事公務”的人員作為另一類主體區別于國家工作人員。這表明立法者的思想開始發生變化，對貪污罪的主體認定不再完全以身份為標準，而是與其從事的公務相聯系，以其是否從事公務為標準。

（2）1988年《關于懲治貪污賄賂罪的補充規定》關于貪污罪主體的規定。該《補充規定》將貪污罪定義為：國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他經手、管理公共財物的人員，利用職務上的便利，侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。該規定又進一步擴大了貪污罪主體范圍，將貪污罪的主體擴大為包括集體經濟組織工作人員和其他經手、管理公共財物人員在內的公務人員。根據這一規定，認定貪污罪的主體標準不是以其身份，而是以其是否經手、管理公共財物這一活動來確定。但是，隨著對外開放和經濟體制改革不斷深入，中外合資、中外合以及企業股份制的大力推廣，企業產權和企業性質都發生了巨大變化，司法實踐中如何正確理解、準確把握貪污罪主體標準的規定，變得越來越困難。

（3）1995年《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》關于貪污罪主體的規定。該《決定》沒有直接規定貪污罪，而是通過規定職務侵占罪定義，將職務侵占罪排除在貪污罪之外，從而縮小了貪污罪的主體范圍。《決定》第10條規定，公司董事、監事或者職工利用職務上或者工作上的便利，侵占本公司財物，數額較大的，構成職務侵占罪。同時根據14條的規定，公司以外的其他企業職工有上述行為的，也以職務侵占罪論處。可見，職務侵占罪主體一大部分是從原貪污罪中分離出來的。

3、新刑法階段（1997年?至今）。1997年新刑法關于貪污罪主體的規定。該法第382條明確規定，貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務之便，侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。該規定更加規范，表述更加準確。將貪污罪主體范圍界定為“國家工作人員”和受委托經營管理國有財產的人員。

（二）對貪污罪主體的理性思考。根據新刑法第382條的規定，貪污罪主體包括兩類。一類是國家工作人員：根據刑法第93條的規定，國家工作人員是指在國家機關中從事公務的人員。對國家機關的界定，法學界通說認為：國家機關是指各級國家權力機關、行政機關、審判機關、檢察機關和軍事機關。同時規定國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員，國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位中從事公務的人員以及其他依照法律從事公務的人員，均“以國家工作人員論”，理論上稱“準國家工作人員”。另一類是受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員。這主要是指以承包、租賃等方式，管理或者經營國有單位或者其中一個部門的國有財產的人員。要準確把握以上規定，必須正確認識以下幾個問題：

1、“從事公務”的性質和含義

（1）“從事公務”是國家工作人員的本質屬性，是構成國家工作人員或者以國家工作人員論的核心因素。因此，正確理解“公務”，對認定貪污罪主體，劃清貪污罪與其他犯罪的界限，具有極主要的作用。

（2）關于“從事公務”的確切含義，我國法學界存在三種不同說法：一是認為，“從事公務”就是依法履行職責的職務行為以及其他辦理的國家事務的行為。二是認為，“從事公務”是指在國家機關、國有公司、企業、事業單位或者人民團體等單位中履行組織、領導、監督、管理等職責的職能活動。三是認為，“從事公務”是依法所進行的管理國家、社會或者集體事務的職能活動。筆者認為，上述三種對于“從事公務”的理解，都具有一定的合理性，但如果適用于司法實踐，仍然不易把握，可操作性不強。要準確把握“公務”的含義，①要把握它的特性：一是公務的管理性，即公務活動是管理國家、社會事務的活動，主要是從事組織、領導、監督實施等管理性的職務活動，處于管理主體地位。二是公務的職務性，即公務活動是國家職能活動，是通過具體行為人的行為來實現的。從事職能活動的人員，為有效地完成職能活動國家要按照一定的的程序，賦于其相應的職權，其職權的表現形式就是一定的職務。三是公務的合法性，即公務活動是具有特定主體身份的人的職務活動，這種職務是按照一事實上的程序賦予的，同時必須在賦予的職權范圍內行使，否則就不是“公務”。而上述第一、二種觀點忽視了“從事公務”應當具有國家的權力性和職能性的特點，第三種觀點將集體事務也包括在從事公務的范圍內，顯然不可取。②要把公務與勞務區分開來。從本質上講，公務是勞務的一部分。公務是組織、領導、管理的職能性活動；而勞務不單是指直接從事物質資料生產的體力活動，它泛指一切以勞力為主，從事生產性、經營性、社會服務性的活動。這種活動是一種職業活動，不具有職權性。通過以上分析，貪污罪的“從事公務”，就當是指代表國家對公共事務所進行的組織、領導、監督、管理性的職務活動。

2、關于國有公司、企業、事業單位的涵義

（1）關于國有公司。關于國有公司的涵義，法學界有廣義和狹義之分。廣義的國有公司，既包括國有獨資公司，也包括國有控股公司，即國有股份占全部股份的51%以上的股份有限公司。狹義的國有公司是指公司財產全部屬于國家所有的公司，包括由國家授權投資主體的機構或者國家授權的部門單獨投資設立的國有獨資的有限責任公司；由2個以上50個以下國有投資主體共同出資設立的有限責任公司；以及國有公司單獨作為發起人設立的有限公司。國家參股、合資、合作的公司，都不是本刑法意義上的國有公司。

筆者贊同狹義的解釋觀點，認為國有公司不應該包括國有控股公司。國家控股不能改變原股份有限公司的性質，即對這些公司內的人員利用職務之便，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有單位財物的，應以職務侵占罪論。而對于受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到這些公司從事公務的從中央到地方，或者受委托經營管理國有財產的人員，則應以貪污罪主體論。

（2）關于國有企業。關于國有企業的涵義，法學界許多不同的表述，但不管哪種表述都認為國有企業具有兩個特征，即一是國有性質，二是帶有生產性或者經營性。

（3）關于國有事業單位。關于國有事業單位的涵義，法學界也有多種表述。筆者認為，國有事業單位的涵義應包括以下幾方面的內容：一是國有性質，主要是由國家提供經費或者投資舉辦，并歸屬國家有關部門管轄；二是帶有管理性或者服務性。

3、關于“其他依照法律從事公務的人員”。新刑法第93條規定，“其他依照法律從事公務的人員”，也屬國家工作人員，規定為貪污罪主體的一種。從法條表述上看，這些人員的構成應具備兩個條件：一是從事公務，二是依據法律產生，即依據法律規定，經過一定的法律程序產生，依照法定職權從事公務。這是從字面上的理解，到底什么是“依照法律從事公務”，在理論界、實務界在不同認識。筆者認為，各級人民代表大會的代表依法履行代表職務時，盡管其中有一部分人不具有國家工作人員身份，但依照代表法的規定，各級人民代表大會的代表依法履行代表職務時，是依照法律從事公務的人員；各級人民法院依法從社會上聘請的人民陪審員和現階段人民檢察院從社會上聘請的人民監督員在依法執行職務時，也是依照法律從事公務的人員。特別是對農村基層組織人員是否屬于依法從事公務人員，在理論界、實務界一直爭論不休，直到2000年4月全國人大常委會通過《關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》，對這一問題作出明確界定，即村民委員會等村基層組織人員，協助人民政府從事下列行政管理工作，屬于“其他依照法律從事公務的人員”，包括：

（1）救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物的管理；

（2）社會捐助公益事業款物的管理；

（3）國有土地經營和管理；

（4）土地征用補償費用的管理；

（5）代征、代繳稅款；

（6）有關計劃生育、戶籍、征兵工作；

（7）協助人民政府從事其他行政管理工作。

這一明確具體的規定，為這一問題的討論劃上了圓滿的句號。但遺憾的是，該解釋并沒有對城鎮居委會作出界定。

另外，關于黨務人員是屬于“其他依照法律從事公務的人員”，亦或是屬于國家機關工作人員，存在不同說法。這里所說的黨務人員是指中國共產黨機關工作人員、民主黨派機關工作人員和人民政府政協機關工作人員。有的學者認為，中央委員會和各級黨委、黨組織的黨務人員是普遍存在的，中國共產黨是執政黨，從其地位的崇高性和管理活動原重要性業說，不應該把它劃為“其他依據法律規定從事公務的人員”，應直接劃入“國家機關中從事公務的人員”。我認為這一觀點不能成立。雖然說這些機構都是執政、參政、議政機構，且這些機構的經費主要來自國家財政拔款，其組成人員也享受國家工作人員待遇，他們在國家事務中起著非常重要的作用，說他們是“依照法律從事公務的人員”沒有異議，但是如果將他們規定為國家機關工作人員，沒有法律依據，且與憲法中規定的黨派機關不能視為國家機關相沖突。所以，只能將這些黨務人員歸入“其他依照法律從事公務的人員”，以國家工作人員論。

通過以上分析研究，貪污罪主體應包括：（1）國家權力機關、行政機關、審判機關、檢察機關和軍事機關內從事組織、領導、監督和管理職責的工作人員；（2）在國有公司、企業、事業單位和人民團體內依法從事組織、領導、監督和管理職責的工作人員；（3）國家機關、國有公司、企業、事業單位和人民團體委派到非國有公司、企業、事業單位，從事組織、領導、監督和管理職責的工作人員；（4）其他依照法律從事公務的人員如黨務機關工作人員；人大代表、人民陪審員、人民監督員在依法執行職務時，構成貪污罪主體；村民委員會等基層組織人員，在依法從事協助人民政府行使特定工作職責時，構成貪污罪主體；（5）受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體的委托從事管理、經營國有財產的人員。

二、貪污罪共犯認定

（一）關于貪污罪共犯定性的不同觀點

1、“主犯決定論”。即以共同犯罪中主犯的基本特征定性。共同犯罪中主犯的基本特征是貪污的，均以貪污罪共犯論處；主犯的基本特征是其他犯罪的，如盜竊、詐騙等犯罪的，則以盜竊或者詐騙犯罪論處。

2、“實行行為論”。即以共同犯罪中實行犯的基本特征定性。共同犯罪中實行犯是國家工作人員，其利用職務之便，實施了占有公共財物的行為，即構成貪污罪。其他無特定身份的人只能構成貪污罪的共犯。反之，如果無特定身份的人是實行犯，則以其實行行為的基本特征來確定共同犯罪的性質。

3、“身份決定論”。即以共同犯罪中有特定身份的行為的基本特征定性。共同犯罪中，只要有特定身份的人（國家工作人員），即以有身份人的行為性質認定共同犯罪的性質。

（二）同一單位內，非國家工作人員與國家工作人員相互勾結，分別利用各自的職務便利共同將本單位財物非法占為已有行為的定性問題。應該按照刑法第382條第3款的規定，既不是“主犯決定論”觀點，也非“身份決定論”觀點，它是以“身份決定論”為基礎，根據行為人的客觀方面的表現，即看其行為是否利用了特定身份人員的職務上的便利，來確定共犯的性質。這是對共同犯罪的特別規定。在新刑法實行以來，對內外勾結、伙同貪污的，應以貪污罪共犯認定的問題已經基本上得到認同。但是，對同一單位中，非國家工作人同和國家工作人員相互勾結，分別利用各自職務上的便利，共同將本單位財物非法占為已有的行為如何定性，在理論界、實務界又產生分歧。一種觀點認為，根據刑法第382條第3款的概括性規定，非國家工作人員與國家工作人員勾結，共同犯罪中，只要具備了共同貪污犯罪構成要件的，不論誰主誰從，都應當以貪污共同犯罪認定。因為，本款規定的“與前兩款人員勾結”的人員，應當不僅包括單位以外的不具有國家工作人員身份的人員，還應當包括單位內部非國家工作人員。另一種觀點認為，應當以共同犯罪中主犯的犯罪性質認定。即最高人民法院于2000年6月27日通過并頒布的《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第3條規定：“公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結分別利用各自職務的便利，共同將本單位財物非法占為已有的，按照主犯的犯罪性質定罪。”還有一種觀點認為，對這種混合主體分別利用各自的職務之便，共同將本單位的財物占為已有的，應按照他們各自職務便利和身份構成的不同犯罪分別是定罪量刑。

綜上，對混合主體的共同貪污犯罪，既包括內外勾結的共同犯罪，也包括同一單位內，國家工作人員與非國家工作人員相互勾結的共同犯罪，只要共同犯罪人利用了國家工作人員或者受國家機關、國有公司、企業、事業單位的委托管理經營國有財物的人員的職務上的便利，實施了侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財物的，均應以貪污罪的共犯論處。

三、貪污罪既遂與未遂的界定

犯罪未遂是故意犯罪在其發展過程中，可能出現的未完成犯罪形態。關于貪污犯罪是否存在未遂問題，現在理論界基本達成共識，即貪污罪是一種直接故意犯罪，且是結果犯，犯罪分子在犯罪過程中，并不是總能達到預期目的，往往可能因犯罪分子意志以外的原因而未得逞。因此，貪污犯罪存在既遂、未遂問題。不同的犯罪形態對社會造成的危害不同，相應的行為人應承擔的刑事責任也不相同。因而，正確區分貪污罪可能出現的不同犯罪形態，對于準確定罪量刑，具有非常重要的意義。

（一）貪污罪既遂與未遂區分標準的不同觀點

1、失控說。該說認為貪污罪既遂、未遂應以財產所有人是否失去對公共財物的控制為標準，凡行為人實施了貪污行為，致使公共財物所有人失去對該公共財物的控制，即構成貪污罪既遂；反之，盡管行為人實施了貪污犯罪的行為，但尚未使公共財物脫離所有人控制的，是貪污犯罪未遂。該說的主要理論依據是：貪污罪所侵犯的客體之一就是公共財產的所有權，公共財產所有人對其財產失去控制，就已經對公共財產所有權造成分割。例如，某市兩個商業系統國有單位的業務員，相互勾結，共謀分別利用各自的職務之便，加價購買和抵價銷售，共同貪污其中的差價部分。最終購銷雙方也貨款兩清，即購貨方已按高價入賬核銷。此時購貨方多付出的差價部份已經從其財務帳上消失，即此時，該單位已經失去了對該部分差價款的控制權。按“失控說”觀點，二行為人已構成貪污罪既遂。

2、控制說。該說認為，貪污罪既遂、未遂的區分，應以是否取得對公共財物的實際控制與支配權力標準，行為人已經取得對公共財物的實際支配權的，即是貪污既遂；反之，沒有實際控制、支配該公共財物的，即是貪污未遂。該說的主要理論依據是：貪污犯罪是結果犯，只有行為人通過實施貪污行為，而最終對公共財物具有了實際的控制與支配權，才能算是結果發生，即犯罪既遂。根據該觀點，在上述案例中，二行為人的行為雖然使購銷差價款脫離了購貨單位的控制，但卻還在銷貨單位的賬上，行為人并沒有實際的控制、支配該部分差價款。因此，只能認定貪污未遂。

3、取得說。該說認為貪污罪既遂、未遂的區分應以行為人是否實際取得對該公共財物的占有權為標準。行為人已經取得公共財物的占有權，即構成貪污既遂；反之，尚未取得占有權的，是貪污未遂。-

（二）筆者的看法。貪污罪的既遂、未遂標準，應當以我國現行立法為依據，要看“公共財物”是否已經實際被行為人占有或者說行為人已經取得了公共財物，也就是說行為人是否已經實現了其貪污犯罪的故意內容，達到了其主觀上的預期目的，如果行為人已經非法占有了財物，達到了其主觀上貪污犯罪的故意內容，實現了客觀行為與主觀故意的相互一致，就構成貪污犯罪既遂，否則，就是未遂，或者構成其他犯罪。

（結論）法律的價值不在于制定，而在于實施；法律的生命力不在于它的邏輯，而在于操作的經驗。法律如果不能被實施，就失去了存在的必要性；如果一部好的法律實施得很差，則法律追求的公正與正義將不會實現，法律也就失去了自身的生命力。貪污罪危及政權，毒化社會風氣，損害國家的政治、經濟利益，對貪污罪相關問題進行探討，做好貪污罪的立法、司法工作，意義深遠。

 

 

參考文獻：

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