內(nèi)容摘要：表見(jiàn)代理從廣義上講是無(wú)權(quán)代理的一種特殊情況。適用表見(jiàn)代理關(guān)鍵在于確立相對(duì)人有理由相信無(wú)權(quán)代理人有代理權(quán)，從而與之為一定的交易行為。本文通過(guò)一則案例引出對(duì)表見(jiàn)代理制度若干問(wèn)題的探析，筆者希望這種法學(xué)理論與司法實(shí)踐相結(jié)合的分析方式，能夠使我們對(duì)表見(jiàn)代理制度有一個(gè)更為深刻的理解和認(rèn)識(shí)。

 

關(guān)鍵詞：表見(jiàn)代理  構(gòu)成要件  代理權(quán)  法律后果

 

一、案例介紹

 

賈靜訴肖德強(qiáng)、肖玉芬委托合同糾紛案

 

原告：賈靜

 

被告：肖德強(qiáng)

 

被告：肖玉芬

 

被告肖玉芬與被告肖德強(qiáng)系父子關(guān)系，在被告肖德強(qiáng)與原告賈靜相識(shí)前，被告肖玉芬即委托其子被告肖德強(qiáng)買賣股票。2006年底，通過(guò)中信證券天津中山北路營(yíng)業(yè)部的工作人員李效峰介紹，原告賈靜與被告肖德強(qiáng)相識(shí)，相識(shí)后的交往中，被告肖德強(qiáng)曾口頭委托原告操作買賣股票，并將其父肖玉芬名下的股票賬戶、資金賬戶、密碼等告知原告，盈利后，被告肖德強(qiáng)通過(guò)案外人李效峰給付原告賈靜28000元。2007年3月1日，被告肖德強(qiáng)代理被告肖玉芬與原告通過(guò)李效峰簽訂《委托資產(chǎn)管理協(xié)議書》一份，協(xié)議約定：乙方（受托方）賈靜有權(quán)對(duì)委托賬戶內(nèi)的資金和股票進(jìn)行運(yùn)作；委托期限一年；當(dāng)甲方（委托方）肖玉芬賬戶內(nèi)的資產(chǎn)在乙方（受托方）賈靜的管理下增值10%以上時(shí)，乙方（受托方）每三個(gè)月末（結(jié)算日）有權(quán)向甲方（委托方）提出提取管理費(fèi)的要求，甲方應(yīng)予支付。管理費(fèi)的計(jì)算方式：管理費(fèi)=（結(jié)算日資產(chǎn)總值-委托期初資產(chǎn)總值+已提管理費(fèi)X30%-已提管理費(fèi)。協(xié)議簽訂后，原告如期履約，為被告操作買賣股票共盈利509528.07元，按約定被告應(yīng)支付原告管理費(fèi)152858.42元。原告在與被告肖德強(qiáng)交涉提取管理費(fèi)時(shí)，被告以現(xiàn)在的股票市場(chǎng)盈利過(guò)于容易及原告為了賺取管理費(fèi)，在股票尚未達(dá)到高點(diǎn)時(shí)即強(qiáng)行平倉(cāng)而表示拒絕。上述事實(shí)，有前引證據(jù)及雙方當(dāng)事人陳述加以證明，依法予以確認(rèn)。

 

原告賈靜訴稱：

 

原告與被告肖德強(qiáng)于2006年底通過(guò)中信證券天津中山北路營(yíng)業(yè)部的工作人員李效峰相識(shí)，提出讓原告幫助其父肖玉芬炒股，并將肖玉芬股票賬戶、資金賬戶、密碼、開戶營(yíng)業(yè)部等情況告訴原告。原告第一次幫其操作股票盈利100000余元，被告給原告提取了28000元傭金。此后，原、被告簽訂了書面協(xié)議，約定原告收取股票交易利潤(rùn)的30%作為管理費(fèi)。協(xié)議簽訂后，原告依約為兩被告理財(cái)共增值509528.07元，原告按照協(xié)議應(yīng)收取管理費(fèi)152858.42元。為此，原告與被告交涉，但被告拒絕履行給付義務(wù)，現(xiàn)起訴要求兩被告給付原告管理費(fèi)152858.42元，案件受理費(fèi)、保全費(fèi)由二被告承擔(dān)。

 

被告肖德強(qiáng)辯稱：

 

股票賬戶是我父親肖玉芬的，我代理肖玉芬操作股票，為了騙我父親肖玉芬，以便賺錢后好往外提取資金，李效峰拿出兩份空白委托協(xié)議，我單方簽字后李效峰被拿走，但我至今未見(jiàn)該合同，所以，2007年3月1日所簽為委托合同系虛假合同，并不是雙方真實(shí)意思表示。另外，委托合同內(nèi)容不明確，不具備可操作性，協(xié)議只約定原告提取30%的管理費(fèi)，但原告沒(méi)有應(yīng)承擔(dān)的相對(duì)風(fēng)險(xiǎn)，也違背誠(chéng)信、公平原則，況且，股票交割單不能證明全是原告的勞動(dòng)成果。合同未經(jīng)肖玉芬授權(quán)，肖德強(qiáng)不是委托人，該合同明顯違反法律規(guī)定，該委托合同無(wú)效，故要求駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

 

被告肖玉芬辯稱：

 

原告與被告肖德強(qiáng)所簽協(xié)議，侵害了我的合法權(quán)益。我與原告既無(wú)口頭也無(wú)書面協(xié)議，不存在法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，我不應(yīng)該是本案的訴訟主體，原告與肖德強(qiáng)所簽的委托協(xié)議，我事先和事后均不知道，所以，對(duì)我沒(méi)有任何約束效力，現(xiàn)要求駁回原告對(duì)我的起訴。

 

一審法院天津市河北區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為被告肖德強(qiáng)的行為構(gòu)成表見(jiàn)代理，判決被告肖玉芬給付原告賈靜管理費(fèi)152858.42元，并加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

 

被告肖玉芬不服判決，上訴至天津市第一中級(jí)人民法院，認(rèn)為理財(cái)協(xié)議無(wú)效。被上訴人賈靜同意原審判決，被上訴人肖德強(qiáng)同意上訴人的意見(jiàn)。天津市一中院經(jīng)審理認(rèn)為原審人民法院認(rèn)定表見(jiàn)代理成立正確，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，判決駁回上訴，維持原判。

 

分析該案例可知，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于肖德強(qiáng)的行為是否構(gòu)成表見(jiàn)代理，至于一審法院的判決是否正確，二審法院駁回上訴、維持原判的判決是否正確，筆者先對(duì)表見(jiàn)代理若干制度進(jìn)行分析之后再做評(píng)判。

 

二、表見(jiàn)代理有關(guān)問(wèn)題分析

 

（一）表見(jiàn)代理的概念

 

表見(jiàn)代理，是指行為人沒(méi)有代理權(quán)超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，以被代理人的名義實(shí)施的、相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的代理行為。

 

從廣義上講，表見(jiàn)代理屬于無(wú)權(quán)代理的一種情況，但法律并不使其產(chǎn)生無(wú)權(quán)代理的法律后果，而是令其產(chǎn)生有權(quán)代理的法律效果。法律為何要賦予表見(jiàn)代理與有權(quán)代理同等的法律效力，筆者認(rèn)為有以下幾點(diǎn)原因：第一，基于信賴保護(hù)及維護(hù)交易安全的考慮。代理行為的相對(duì)人信賴代理人具有代理權(quán)，為了保護(hù)此種信賴，也是為了保護(hù)交易安全，法律就使得此種無(wú)權(quán)代理發(fā)生有權(quán)代理的法律效果。也就是說(shuō)”只要第三人對(duì)表面上的權(quán)利狀態(tài)形成了合理信賴，即使實(shí)際情況相反，也應(yīng)保護(hù)這種信賴的利益，從而維護(hù)交易的安全。”[①]第二，基于降低交易成本的、促進(jìn)交易效率的考慮。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)日益發(fā)達(dá)的今天，如果在交易中要求相對(duì)人在任何情況下都必須詳細(xì)考察本人的意思以及查明代理人是否具有代理權(quán)，不僅要付出很大的交易成本，而且有時(shí)候是非常難以做到的。第三，基于代理制度能夠廣泛方便適用的考慮。如果相對(duì)人的合理信賴不能得到充分有效的保護(hù)，公眾就會(huì)對(duì)代理制度的運(yùn)用產(chǎn)生一些顧慮和不安，這樣本人的行為能力就不能很好的得以延伸，不利于實(shí)現(xiàn)代理制度的目的。

 

（二）表見(jiàn)代理的構(gòu)成要件

 

1、 須代理人沒(méi)有代理權(quán)

 

代理人沒(méi)有代理權(quán)，也就是行為人的所謂代理行為是無(wú)權(quán)代理，具體包括：自使沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)限和代理權(quán)已經(jīng)終止。這種無(wú)權(quán)代理是指代理行為時(shí)無(wú)權(quán)代理或者對(duì)于正在實(shí)施的代理行為無(wú)權(quán)代理。至于該無(wú)權(quán)代理人此前是否曾經(jīng)擁有代理權(quán)，或者當(dāng)時(shí)是否有實(shí)施其他法律行為的代理權(quán)則在所不問(wèn)。

 

2、 須相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)

 

代理制度的設(shè)立，就是要保護(hù)相對(duì)人的合理信賴，因此，表見(jiàn)代理的前提之一就是相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)。

 

相對(duì)人之所以有理由相信行為人有代理權(quán)， 是因?yàn)榇嬖谥写頇?quán)的外觀，即權(quán)利外觀。所謂權(quán)利外觀是指本人的授權(quán)行為已經(jīng)在外部形成了一種表象，能夠使相對(duì)人有合理的理由相信無(wú)權(quán)代理人已經(jīng)獲得了授權(quán)。判斷是否形成權(quán)利外觀應(yīng)符合以下三個(gè)條件：第一，相對(duì)人而不是其他人相信無(wú)權(quán)代理人有代理權(quán)；第二，相對(duì)人必須有合理的理由相信無(wú)權(quán)代理人有代理權(quán)；第三，確定這種權(quán)利外觀是否存在，不能僅僅從本人事后否認(rèn)的表示來(lái)確定，關(guān)鍵要從相對(duì)人是否相信或者應(yīng)當(dāng)相信的角度來(lái)考慮。只有相對(duì)人已經(jīng)而且應(yīng)當(dāng)相信無(wú)權(quán)代理人具有代理權(quán)的情況下，才能構(gòu)成這種外觀。

 

具體判斷是否構(gòu)成權(quán)利外觀可以從以下幾個(gè)方面加以考量：一是對(duì)特定場(chǎng)所的考量。即對(duì)無(wú)權(quán)代行為是不是在本人場(chǎng)所實(shí)施的，從而是他人相信無(wú)權(quán)代理人已經(jīng)獲得了本人的授權(quán)。二是對(duì)無(wú)權(quán)代理人與本人關(guān)系的考量。這是因?yàn)槟承┨厥怅P(guān)系的存在會(huì)使他人相信，無(wú)權(quán)代理人會(huì)獲得本人的特別授權(quán)或者當(dāng)然具有代理人的身份。例如，如果代理人與被代理人之間存在夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系、雇傭關(guān)系等特定關(guān)系，都可以依據(jù)具體的交易情況來(lái)認(rèn)定相對(duì)人具有正當(dāng)理由信賴無(wú)權(quán)代理人具有代理權(quán)。三是考量無(wú)權(quán)代理人的行為是否與其職責(zé)有關(guān)。例如，如果無(wú)權(quán)代理人是本人的高級(jí)管理人員，其對(duì)外以本人的名義與相對(duì)人從事了與其職責(zé)相關(guān)的民事活動(dòng)，就可能使相對(duì)人有理由相信其具有代理權(quán)。四是考量本人對(duì)無(wú)權(quán)代理行為的發(fā)生所起的作用。比如說(shuō)，本人是否容忍無(wú)權(quán)代理人從事的無(wú)權(quán)代理行為，本人是否在代理權(quán)終止后收回代理證書及授權(quán)委托書。五是考量無(wú)權(quán)代理人在與相對(duì)人締約時(shí)宣稱其有代理權(quán)的根據(jù)。一般來(lái)說(shuō)，如果無(wú)權(quán)代理人持有單位的印章、介紹信、空白合同書等證明材料和文件時(shí)，都可能使相對(duì)人有理由相信其擁有代理權(quán)。

 

3、須相對(duì)人善意且無(wú)過(guò)失

 

構(gòu)成表見(jiàn)代理，相對(duì)人必須善意無(wú)過(guò)失。所謂善意，是指相對(duì)人不知道或不應(yīng)知道無(wú)權(quán)代理人實(shí)際上沒(méi)有代理權(quán)。若相對(duì)人明知行為人無(wú)代理權(quán)而仍與之為一定行為，則相對(duì)人為惡意，不構(gòu)成表見(jiàn)代理。所謂無(wú)過(guò)失，是指相對(duì)人不知道行為人沒(méi)有代理權(quán)并非因疏忽大意或懈怠造成的。如果相對(duì)人明知行為人無(wú)代理權(quán)或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無(wú)代理權(quán)，都因過(guò)失而不知，則其對(duì)無(wú)權(quán)代理行為亦負(fù)有責(zé)任，在法律上就沒(méi)有必要對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。

 

3、 須無(wú)權(quán)代理行為的發(fā)生與本人有關(guān)

 

關(guān)于表見(jiàn)代理的構(gòu)成要件是否要求本人有過(guò)失，學(xué)者有不同看法。有學(xué)者認(rèn)為”即使被代理人主觀上無(wú)過(guò)失，只要客觀上有使第三人相信代理權(quán)存在的情形，即可成立表見(jiàn)代理。”[②]也有學(xué)者認(rèn)為成立表見(jiàn)代理本人具有可歸責(zé)性。[③]還有學(xué)者主張折中說(shuō)，即不以本人過(guò)錯(cuò)作為表見(jiàn)代理的構(gòu)成要件，但應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮本人的行為是否與無(wú)權(quán)代理有關(guān)。無(wú)權(quán)代理行為與本人無(wú)關(guān)，該行為后果則不應(yīng)由本人承擔(dān)，即不構(gòu)成表見(jiàn)代理；如果無(wú)權(quán)代理行為的發(fā)生與本人有關(guān)，應(yīng)當(dāng)由本人承擔(dān)其后果，構(gòu)成表見(jiàn)代理。[④]筆者認(rèn)為折中說(shuō)較為合理，即無(wú)權(quán)代理行為的發(fā)生應(yīng)該與本人有關(guān)。這是因?yàn)椋罕硪?jiàn)代理的意義就是在于維護(hù)交易安全，因此不應(yīng)當(dāng)將本人過(guò)錯(cuò)作為表見(jiàn)代理成立的要件，否則將會(huì)影響交易安全的保護(hù)。但是第三人相信代理人有代理權(quán)的理由的合理性在于代理權(quán)表象上一般與本人有關(guān)，如果與本人無(wú)關(guān)則失去其相信的合理性，要求本人承擔(dān)其后果也失去了公平性。

 

（三）表見(jiàn)代理發(fā)生的原因

 

表見(jiàn)代理發(fā)生的原因有以下幾種：

 

1、本人以書面或者口頭形式直接或者間接地向相對(duì)人表示以他人為自己的代理人，而事實(shí)上并沒(méi)有對(duì)他人進(jìn)行授權(quán)，相對(duì)人信賴本人的表示而與他人實(shí)行交易行為。

 

2、本人與代理人之間的委托合同不成立、無(wú)效或者被撤銷，但尚未收回代理證書，交易相對(duì)人基于對(duì)代理證書的信賴與行為人進(jìn)行交易。

 

3、代理關(guān)系終止后本人未采取必要措施公示代理關(guān)系終止的事實(shí)并收回代理人持有的代理證書，造成相對(duì)人不知道代理關(guān)系終止而仍與代理人為交易。

 

4、行為人的外觀表表象足以使相對(duì)人認(rèn)為其有代理權(quán)而與之交易。[⑤]

 

（四）表見(jiàn)代理的效力

 

1、 對(duì)本人的效力

 

表見(jiàn)代理是一種有效的代理，產(chǎn)生與有效代理相同的法律效力。因此行為人所實(shí)施的代理行為的法律后果直接由本人承擔(dān)。”本人不得以其未授予代理人以代理權(quán)、代理行為違背自己的意志和利益為由，而要求確認(rèn)表見(jiàn)代理行為無(wú)效或拒絕接受代理行為的拘束。”[⑥]

 

2、 對(duì)相對(duì)人的效力

 

表見(jiàn)代理被認(rèn)定后，相對(duì)人可以主張有權(quán)代理，要求被代理人履行相應(yīng)的義務(wù)。但是應(yīng)當(dāng)注意的是，表見(jiàn)代理的立法目的在于保護(hù)相對(duì)人的利益，將表見(jiàn)代理行為的法律效果歸屬于本人是相對(duì)人的權(quán)利而非義務(wù)，因此，如果相對(duì)人基于自己利益的考慮，主張表見(jiàn)代理行為為無(wú)效行為而請(qǐng)求撤銷的，為保護(hù)善意相對(duì)人的利益，本人不得基于表見(jiàn)代理的規(guī)定而對(duì)相對(duì)人主張有權(quán)代理的法律效果。

 

3、 對(duì)表見(jiàn)代理人的效力

 

表見(jiàn)代理人實(shí)施的代理行為并不因?yàn)楸硪?jiàn)代理產(chǎn)生有權(quán)代理的后果而使無(wú)權(quán)代理人免除其應(yīng)當(dāng)向本人承擔(dān)的責(zé)任。在本人向相對(duì)人承擔(dān)責(zé)任以后，本人如果因此遭受財(cái)產(chǎn)損失，有權(quán)要求表見(jiàn)代理人向本人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

 

二、對(duì)案例進(jìn)行分析及對(duì)法院判決的看法

 

通過(guò)對(duì)表見(jiàn)代理有關(guān)問(wèn)題進(jìn)分析之后，我們?cè)賮?lái)看分析一下該案例。由于本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于肖德強(qiáng)的行為是否構(gòu)成表見(jiàn)代理，如果他的行為構(gòu)成表見(jiàn)代理，本案的案情就比較清晰了。在本案的法律關(guān)系中，肖玉芬是本人，肖德強(qiáng)是代理人，賈靜為相對(duì)人。首先，被告肖德強(qiáng)代理肖玉芬與原告賈靜簽訂的《委托資產(chǎn)管理協(xié)議》，肖德強(qiáng)確實(shí)沒(méi)有得到肖玉芬的授權(quán)，屬于無(wú)權(quán)代理是沒(méi)有異議的。其次，原告賈靜有理由相信肖德強(qiáng)有代理權(quán)。這是因?yàn)椋?、被告肖玉芬和肖德強(qiáng)是父子關(guān)系，這種不同于一般委托的特殊信任關(guān)系，會(huì)使原告賈靜相信肖德強(qiáng)已經(jīng)獲得了其父肖玉芬的授權(quán)或者當(dāng)然具有代理權(quán)；2、被告肖德強(qiáng)掌握其父肖玉芬的股票賬戶、資金賬戶、交易密碼等重要的資料信息并且將這些信息完全告知原告；3、在簽訂書面《委托資產(chǎn)管理協(xié)議》之前，被告肖德強(qiáng)曾經(jīng)口頭委托原告代為炒股，而且因?yàn)橛褜?shí)際支付原告?zhèn)蚪?8000元。基于以上幾點(diǎn)原因，社會(huì)一般人都會(huì)認(rèn)為肖德強(qiáng)具有代理權(quán)，所以原告賈靜完全有理由相信肖德強(qiáng)有權(quán)代理其父肖玉芬對(duì)外簽訂委托炒股的協(xié)議。再次，原告賈靜是善意且無(wú)過(guò)失的。本案中被告沒(méi)有證據(jù)證明原告是惡意的，同時(shí)從以上分析也可以知道原告賈靜是善意的，無(wú)過(guò)失的。最后，關(guān)于被告肖德強(qiáng)的代理行為是否與其父肖玉芬有關(guān)。筆者認(rèn)為，在本案中如果被告肖玉芬不將股票賬戶、資金賬戶、交易密碼等重要資料信息告知其子肖德強(qiáng)，也就不會(huì)形成肖德強(qiáng)有代理權(quán)的表象，也就不會(huì)有后續(xù)的有關(guān)行為的發(fā)生，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)為肖德強(qiáng)的代理行為的發(fā)生與肖玉芬有關(guān)。相反，如果無(wú)權(quán)代理的發(fā)生與本人無(wú)關(guān)，比如說(shuō)無(wú)權(quán)代理人假冒他人的名義與相對(duì)人訂約，尤其是盜用介紹信、私刻合同專用章、偽造本人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照或合同書等，即使具有代理權(quán)的表象，也不能成立表見(jiàn)代理。

 

通過(guò)以上分析，筆者認(rèn)為肖德強(qiáng)的代理行為符合表見(jiàn)代理的構(gòu)成要件，成立表見(jiàn)代理。被告肖德強(qiáng)的行為被認(rèn)定為構(gòu)成表見(jiàn)代理之后，問(wèn)題就相對(duì)簡(jiǎn)單了，因?yàn)楸硪?jiàn)代理發(fā)生與有權(quán)代理相同的法律效果，肖德強(qiáng)的代理行為的法律后果直接有本人即其父肖玉芬承擔(dān)，所以被告肖玉芬應(yīng)當(dāng)履行給付原告賈靜管理費(fèi)152858.42元的義務(wù)。

 

筆者認(rèn)為本案一審法院的判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，二審法院判決駁回上訴、維持原判并無(wú)不當(dāng)。

 

 


[①] 王利明著：《民法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第293頁(yè)。

[②] 楊振山主編：《民商法實(shí)務(wù)研究》，山西經(jīng)濟(jì)出版社1993年版，第377頁(yè)。

[③] 龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國(guó)法制出版社2001年版，第688頁(yè)。

[④] 王利明著：《民法總則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第673-676頁(yè)。

[⑤] 該部分內(nèi)容參見(jiàn)了楊立新著：《民法總論》，高等教育出版社2007年版，第233頁(yè)。

[⑥] 王利明著：《民法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第296頁(yè)。