強(qiáng)奸罪中有關(guān)“輪奸”的問題，其法律依據(jù)來自于我國刑法第二百三十六條第三款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，即“二人以上輪奸的”。在實(shí)踐中，如何把握、界定“輪奸”，人們常常存在不同的觀點(diǎn)。以下筆者試就關(guān)于“輪奸”的一些爭議問題作一粗淺分析。

一、“二人以上輪奸的”之規(guī)定屬定罪情節(jié)還是量刑情節(jié)？

“二人以上輪奸的”屬定罪情節(jié)還是量刑情節(jié)，實(shí)踐中存在著不同看法，筆者認(rèn)為其應(yīng)屬于定罪情節(jié)?！岸艘陨陷喖榈摹睂傩谭▎为?dú)規(guī)定較強(qiáng)奸罪的基本犯為重的法定刑的情形，按一般刑法理論觀點(diǎn)，屬于情節(jié)加重犯。情節(jié)加重犯，由其構(gòu)成特征所決定，不存在犯罪既遂與未遂之分，而只有構(gòu)成一種狀態(tài)，即只有是否成立加重構(gòu)成犯之分。（見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年10月第一版，第148頁。）對“二人以上輪奸的”的這種加重構(gòu)成（派生構(gòu)成）的事實(shí)為強(qiáng)奸犯罪構(gòu)成要件事實(shí)中的組成部分，而用于充足該構(gòu)成要件的構(gòu)成事實(shí)為定罪情節(jié)，因而“二人以上輪奸的”這種加重構(gòu)成的情節(jié)應(yīng)為強(qiáng)奸罪的定罪情節(jié)。那種將“二人以上輪奸的”視為量刑情節(jié)的觀點(diǎn)，一方面沒有正確理解量刑情節(jié)的內(nèi)涵，另一方面忽視了加重構(gòu)成的獨(dú)立性，對刑法規(guī)定的加重構(gòu)成的法定刑的立法意圖沒有更好地認(rèn)識。

二、“二人以上輪奸的”中“輪奸”的含義

對“輪奸”含義的理解，存在著很大的爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，二人以上（包括二人）的強(qiáng)奸行為中，對行為的單個體而言，都只要具備采取暴力、脅迫或其他手段的強(qiáng)制行為或奸淫行為中的其一，即為輪奸。一種觀點(diǎn)主張，從語義解釋出發(fā)，輪奸為二人以上（包括二人）在一段時間輪流強(qiáng)行與同一婦女發(fā)生性行為的行為。此種觀點(diǎn)側(cè)重于強(qiáng)調(diào)輪流奸淫的這一情形。筆者同意后一種觀點(diǎn)，認(rèn)為這其中實(shí)際涉及“輪奸”的情節(jié)加重犯是否存在未遂的問題。前一種觀點(diǎn)認(rèn)為是存在“輪奸”情節(jié)加重犯未遂的。筆者認(rèn)為應(yīng)按語義嚴(yán)格解釋“輪奸”的含義，確定情節(jié)加重犯為一種“狀態(tài)”，而無“輪奸”情節(jié)加重犯的既遂、未遂之分，只有在基本犯中確立犯罪的各種停止形態(tài)。

三、“二人以上輪奸的”中“二人以上”的理解

“二人以上輪奸的”中“二人以上”的理解，涉及到“輪奸”是否以共同犯罪為前提的問題。實(shí)踐中一種觀點(diǎn)認(rèn)為以共同犯罪為前提。筆者認(rèn)為輪奸一般情形包括共同犯罪情形，但是并不以共同犯罪為前提，只是以行為人單個行為都構(gòu)成犯罪為前提。正如上述第二個問題所分析，“輪奸”含義側(cè)重強(qiáng)調(diào)輪流奸淫同一婦女的情形，因而對其中每一行為人的奸淫行為是否都構(gòu)成犯罪值得細(xì)究。如15歲男孩教唆12歲男孩并輪流奸淫12歲女孩的情形，15歲男孩構(gòu)成強(qiáng)奸罪沒有爭議，教唆12歲男孩奸淫女孩的行為可適用間接正犯理論，15歲男孩構(gòu)成強(qiáng)奸罪，由其對12歲男孩的奸淫行為承擔(dān)刑事責(zé)任，因而對15歲男孩適用“輪奸”這一加重情節(jié)處罰。但如果存在12歲男孩教唆15歲男孩并輪流奸淫12歲女孩的情形，15歲男孩構(gòu)成強(qiáng)奸罪沒有爭議，但此時筆者認(rèn)為對其并不能適用“輪奸”加重情形處罰。因?yàn)?2歲男孩的行為不構(gòu)成犯罪，此時若將輪奸的奸淫行為可界定為危害社會的行為，而不是犯罪行為，從而讓15歲男孩承擔(dān)更重的刑罰，此種理解勢必違反立法意圖，跟刑法的謙抑性原則相違背。