知道案件真實(shí)情況的人具有作證的義務(wù)，這是各國訴訟法通行的一條規(guī)則。我國《刑事訴訟法》第48條明確規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。”但是，由于我國訴訟法律制度規(guī)定的不完善，以及其他一些原因，在我國，證人作證，尤其是出庭作證的情況并不理想，也因此針對公民拒證問題，近年來法學(xué)界進(jìn)行了深入和全面的研究，提出了許多可行的措施。在這些研究中我們不難發(fā)現(xiàn)，解決這一問題最通常的觀點(diǎn)是強(qiáng)化證人作證的義務(wù)，對證人的拒證行為進(jìn)行懲戒，試圖通過強(qiáng)化證人作證義務(wù)來使證人自覺履行作證的義務(wù)。不可否認(rèn)，強(qiáng)化證人作證的義務(wù)，對證人拒證行為進(jìn)行懲戒是世界各國通行的一種做法，筆者對此亦不否認(rèn)，但是需要我們思考的一個問題就是：證人這種“出庭作證的義務(wù)”是不是絕對的呢？作為證人可不可以基于某種特殊的理由或原因而免于作證，并且勿需承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任呢？因?yàn)槲覀儽仨毧吹剑瑥?qiáng)化證人作證的義務(wù)，并不意味著這種義務(wù)的“絕對化”，在某些特定情況下，實(shí)施證人免證制度可能更加有利于對社會整體利益的保護(hù)，更加有利于維護(hù)良好的社會秩序。因此，在強(qiáng)化證人作證義務(wù)的同時，關(guān)注和重視證人權(quán)益，加強(qiáng)與此相關(guān)聯(lián)的社會關(guān)系的保護(hù)，實(shí)現(xiàn)利益和價值選擇的均衡，才能夠真正實(shí)現(xiàn)訴訟法律的目的。

一、免證特權(quán)制度的概念

所謂免證特權(quán)在證據(jù)法上又被稱為拒絕作證權(quán)或保密特權(quán)，它是指在案件事實(shí)查證過程中具有證人資格的公民在法定的條件下享有的拒絕充當(dāng)證人或拒絕回答某類問題的訴訟權(quán)利。這一項(xiàng)權(quán)利在審判實(shí)務(wù)中具有涉己和涉他兩方面的效力，即權(quán)利人自己有權(quán)拒絕作證，在一定條件下還有權(quán)阻止他人作證。它實(shí)際上是證人作證原則的一種例外，是當(dāng)今絕大多數(shù)發(fā)達(dá)資本主義國家和地區(qū)的訴訟法律所規(guī)定證人的一項(xiàng)特殊權(quán)利。免證特權(quán)的性質(zhì)實(shí)際上是一種社會性的沖突規(guī)范，其意義和作用在于化解特定主體所持信息的保密性與其所負(fù)如實(shí)作證義務(wù)之間的矛盾，以保護(hù)較實(shí)現(xiàn)訴訟目的更有價值的特殊社會關(guān)系和利益。免證特權(quán)一般包括以下四種：

（一）拒絕強(qiáng)迫自我歸罪特權(quán)。該規(guī)則最早源于美國殖民地時期的“被告人說話”模式。在這一模式下，律師的介入以及辯方證人的作證都受到很大程度的限制。隨著殖民地與英帝國之間沖突的加劇，殖民地的人民開始要求享有由公正陪審團(tuán)審判等普通法權(quán)利，而“不被強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)”就是在這種背景下被寫入美國獨(dú)立前各州的憲法或人權(quán)宣言的。拒絕強(qiáng)迫自證其罪主要是針對口頭陳述而言，其宗旨是為了防止這樣一種危險，即一個人所說的話可能被用作刑事起訴的證據(jù)。在這一意義上也可以將拒絕強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)表述為沉默權(quán)、自由任意性規(guī)則。拒絕強(qiáng)迫自證其罪也包括實(shí)物證據(jù)，即不得強(qiáng)迫提供可能陷自己于犯罪的文件和物件。但美國的普通法認(rèn)為，強(qiáng)制提取犯罪嫌疑人的血樣、指紋、照片、筆跡、聲紋等身體構(gòu)成方面的材料則不受該規(guī)則的限制。

（二）“親親相為隱”特權(quán)。許多國家的法律都規(guī)定，如果與犯罪嫌疑人或被告人是親屬關(guān)系或者同居關(guān)系，則該證人享有免證特權(quán)。該種情況在我國古代的封建制法中稱為“親親相為隱”或“同居相為隱”。該原則為秦代以后歷代刑律所援用，只是在相隱范圍上有所變動。直至民國時期，該原則的精神和特征還在刑法、刑訴法、民訴法等法律中得到體現(xiàn)。該原則在西方法制中也加以確立。早在古羅馬時期，法律就對親屬相隱制度加以規(guī)定。在德國、法國、英國、美國等發(fā)達(dá)國家，現(xiàn)代刑事訴訟法律中都有親親相隱、親屬間可以拒絕作證的規(guī)定，而且執(zhí)行得非常嚴(yán)格，充分尊重證人的人權(quán)和道德情感，在這些國家，“親親相為隱”不再是一項(xiàng)義務(wù)，而是證人的一項(xiàng)基本人權(quán)。

（三）職業(yè)秘密特權(quán)。所謂職業(yè)秘密是指從事某種職業(yè)的人，因?yàn)閳?zhí)行業(yè)務(wù)或者身份而得知的他人的秘密，例如醫(yī)生所知曉的病人的秘密，律師所知曉的當(dāng)事人的秘密等等。職業(yè)秘密是一些職業(yè)開展業(yè)務(wù)的必要條件，而從業(yè)人員得知這些秘密，必須基于執(zhí)業(yè)對象對執(zhí)業(yè)人員的良好信任關(guān)系。而基于職業(yè)秘密的免證特權(quán)，是指為了保護(hù)和促進(jìn)這些職業(yè)關(guān)系，法律尊重這些關(guān)系的機(jī)密性質(zhì)，而賦予職業(yè)人員就其知曉的職業(yè)秘密可拒絕向法庭或其他機(jī)關(guān)作證的特權(quán)。

1、律師?當(dāng)事人特權(quán)。這是最為普遍的一種職業(yè)秘密特權(quán)，為大多數(shù)國家的法律所確認(rèn)。例如德國《刑事訴訟法典》第53條中規(guī)定：被告人的辯護(hù)人對因執(zhí)行辯護(hù)職務(wù)經(jīng)他人告知的秘密事項(xiàng)或因執(zhí)行辯護(hù)職務(wù)而知道的事項(xiàng)有免予作證的權(quán)利。

2、醫(yī)生?病人特權(quán)。此類職業(yè)秘密是指醫(yī)生以及相類似的職業(yè)人員基于醫(yī)護(hù)需要而了解到的病人的健康資料及其相關(guān)資料。由于這些資料通常為醫(yī)生的診斷和治療所必需，所以一些國家和地區(qū)的法律賦予這些資料免證特權(quán)。如意大利《刑事訴訟法典》第200條中規(guī)定，醫(yī)生、外科醫(yī)師、藥劑師以及其他從事衛(wèi)生職業(yè)人員沒有義務(wù)就因自己職業(yè)或職業(yè)原因而了解到的情況作證。

3、其他類刑的職業(yè)秘密特權(quán)。在大陸法系的成文法典中，享有特權(quán)的職業(yè)秘密范圍比較寬，除了前述的律師、醫(yī)生所知曉的秘密外，還包括其他類型的一些職業(yè)秘密。如德國《刑事訴訟法典》除規(guī)定律師、醫(yī)生類職業(yè)外，教師、專利代理人、宣過誓的會計員和查帳員、編輯、制片人、議員等，以及他們的業(yè)務(wù)輔助人對他們的職業(yè)秘密也享有免證特權(quán)。

（四）公務(wù)秘密特權(quán)。所謂公務(wù)秘密，是指公開后有損于國家或地區(qū)的經(jīng)濟(jì)、軍事、文化、科技、外交、司法等方面的利益的秘密或情報。基于公務(wù)秘密的免證特權(quán)則是指如果公職人員所知曉的案件情況或所掌握的案件資料屬于公務(wù)秘密，泄露這一秘密會招致公共利益的損害，則該公職人員享有免于作證的特權(quán)。這種特權(quán)設(shè)置的目的，在于維護(hù)特定的公共利益，基于此，在普通法系，學(xué)理上稱之為公共特權(quán)，而將反對強(qiáng)迫自證其罪，親屬或同居人特權(quán)和職業(yè)秘密特權(quán)合稱為私人特權(quán)。公務(wù)秘密特權(quán)是現(xiàn)代刑事訴訟法所廣泛確認(rèn)的一項(xiàng)權(quán)利，各國法律均加以規(guī)定，只不過對主張?zhí)貦?quán)的公務(wù)秘密的范圍規(guī)定有所不同。

二、我國免證特權(quán)的立法現(xiàn)狀

我國的刑事訴訟法一直沒有確立證人的免證特權(quán)，主要是考慮到這一制度的確立會給實(shí)際部門從事刑事偵查活動帶來很大的限制，例如在有關(guān)國家工作人員經(jīng)濟(jì)犯罪案件中，“丈夫用權(quán)，妻子（或子女）收錢”的現(xiàn)象是比較常見的，而在這一類案件中，配偶或子女提供的證言對司法機(jī)關(guān)收集證據(jù)有重要作用，而一旦確立了相關(guān)的免證特權(quán)，取證力度必然受到影響。因此基于實(shí)用主義和功利主義，要在我國的刑事訴訟中建立免證特權(quán)，的確存在一定的難度。但是，作為證人制度的一部分，我們必須要看到其存在的價值和意義，尤其是在對特定社會關(guān)系和特殊利益的保護(hù)上。

1、關(guān)于證人。我國《刑事訴訟法》第48條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辯別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人。”第84條第1款規(guī)定：“任何單位和個人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人，有權(quán)利也有義務(wù)向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或人民法院報案或舉報。”這些規(guī)定表明，如實(shí)作證是任何一個知曉案情的公民的義務(wù)，法律沒有賦予任何人以免證特權(quán)。至于因?yàn)椤吧砩稀⒕裆嫌腥毕莼蚰暧祝荒苻q別是非、不能正確表達(dá)”而不能作證人，那是證人的不適格，而非免證特權(quán)。而證人違反作證義務(wù)的情況大致有兩種，即拒絕作證和作偽證。對于如何防止作偽證，我國法律在實(shí)體和程序兩方面都作了保障。在實(shí)體上，我國《刑法》第305條規(guī)定：“在刑事訴訟中，證人對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)故意作虛假證明意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑。”在程序上，《刑事訴訟法》第98條第1款規(guī)定：“詢問證人，應(yīng)當(dāng)告知他如實(shí)提供證據(jù)、證言和有意作偽證或隱匿罪證要負(fù)的法律責(zé)任。”《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第58條第3款規(guī)定，法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證時，應(yīng)當(dāng)依法處理。但是，對于證人免予作證，并無相應(yīng)的法律規(guī)定。

2、關(guān)于辯護(hù)人、訴訟代理人。根據(jù)任何公民均具有作證義務(wù)的一般規(guī)定，辯護(hù)人、訴訟代理人對于接受案件之前所知曉的案情自然也有作證義務(wù)。但是辯護(hù)人、訴訟代理人在接受案件之后基于職業(yè)、身份所知曉的被告人、當(dāng)事人的資料有無義務(wù)作證呢？對此法律并無明文規(guī)定。但是有一些相關(guān)的規(guī)定，如《刑法》第306條第1款規(guī)定，在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。《刑事訴訟法》第45條第3款規(guī)定，凡是偽造證據(jù)、隱匿證據(jù)或者毀滅證據(jù)的，無論屬于何方，必須受法律追究。第38條第1款規(guī)定，辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進(jìn)行其他干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動的行為。從這些規(guī)定的精神來看，辯護(hù)人、訴訟代理人與當(dāng)事人之間的業(yè)務(wù)關(guān)系并無機(jī)密的性質(zhì)，要受到法律的妥當(dāng)性的制約。

3、關(guān)于犯罪嫌疑人、被告人。《刑事訴訟法》第93條中規(guī)定，犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。在司法實(shí)際中，公訴人在法庭上訊問被告人時通常會說：“被告人某某，本公訴人現(xiàn)向你提問，希望你如實(shí)回答。”審判員在訊問被告人時通常也會說類似的話。而且在公訴意見、辯護(hù)意見和法庭的評議中，通常也將被告人的認(rèn)罪態(tài)度、是否如實(shí)回答等作為量刑輕重的一個酌定情節(jié)提出。根據(jù)這些規(guī)定和司法實(shí)際，我國學(xué)者一般認(rèn)為，我國的犯罪嫌疑人、被告人沒有反對強(qiáng)迫自證其罪權(quán)和沉默權(quán)。

4、關(guān)于被害人、自訴人。現(xiàn)行《刑事訴訟法》中沒有關(guān)于被害人、自訴人必須作證的明確規(guī)定，在《刑法》中，偽證罪的主體也不包括被害人、自訴人，司法實(shí)際中也沒有強(qiáng)迫被害人、自訴人作證的做法。一般說來，提出證據(jù)、證實(shí)犯罪是被害人、自訴人的權(quán)利，例如《刑事訴訟法》第83條規(guī)定：“被害人對侵犯其人身、財產(chǎn)權(quán)利的犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑，有權(quán)向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院報案或者控告。”但是如果捏造事實(shí)作虛偽供述，則可能承擔(dān)誣告罪的刑事責(zé)任。

5、關(guān)于公共利益。《刑事訴訟法》第45條第2款規(guī)定：“對于涉及國家秘密的證據(jù)、應(yīng)當(dāng)保密。”第152條第1款規(guī)定：“人民法院審判第一審案件應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。但是有關(guān)國家秘密或者個人隱私的案件，不公開審理。”由此可見，雖然我國法律為防止泄露國家秘密采取了一定措施，但并不是通過拒絕作證特權(quán)的形式。有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國保密法》有關(guān)規(guī)定的精神，如果案件雖然依法不公開審理，但仍不足以防止泄露時，則不得將國家秘密用作證據(jù)。

三、我國免證特權(quán)制度立法構(gòu)思

世界上許多國家和地區(qū)的法律中都有免證特權(quán)方面的規(guī)定，這表明免證特權(quán)所涉及到的問題的重要性與普遍性。而在我國，該問題在立法上幾為空白，在理論上也未引起專家、學(xué)者們的廣泛關(guān)注。如何借鑒其他國家和地區(qū)免證特權(quán)的法律規(guī)定以完善我國的刑事證據(jù)制度，這需要做專門的深入的研究和論證，不能照搬別國的做法，要根據(jù)我們的國情，即我們的案件偵破能力、社會治安形勢、文化歷史傳統(tǒng)，以及經(jīng)濟(jì)、政治、科技的發(fā)展?fàn)顩r等因素來確定。下面是筆者對證人免證制度的初步構(gòu)思，以求教同仁。

（一）原則：凡是知道案件情況的人都有作證的義務(wù)。但在特殊情況下，證人可以基于正當(dāng)理由，免予作證。

（二）免證特權(quán)的適用事由及對象：

1、基于親屬關(guān)系享有免證特權(quán)。

任何人都有權(quán)拒絕提供可能使下列人員受到刑事追訴或受到有罪裁判的證言：

（1）配偶，包括曾經(jīng)的配偶和事實(shí)上的配偶；

（2）三代以內(nèi)的直系或旁系血親，二代以內(nèi)的姻親或曾與自己有此類親屬關(guān)系的人；

（3）與自己有收養(yǎng)或寄養(yǎng)關(guān)系的人；

（4）與自己存在監(jiān)護(hù)關(guān)系的人。

2、基于職業(yè)原因享有免證特權(quán)

（1）公務(wù)員或曾任公務(wù)員的人，對于因公務(wù)原因而知悉的秘密；

（2）被指控人的辯護(hù)人，對于因該身份被告知或知悉的事項(xiàng)；

（3）律師、會計師、醫(yī)生、稅務(wù)人員在執(zhí)行職務(wù)時被信賴告知或者所知悉的事項(xiàng)；

（4）從事商業(yè)活動的人員，對于本單位的商業(yè)秘密或在從事商業(yè)活動中所知悉的他人的商業(yè)秘密；

（5）其他負(fù)有保密義務(wù)的從業(yè)人員，對于在執(zhí)行職務(wù)時被信賴告知或知悉的事項(xiàng)。

3、基于維護(hù)自身利益的原因享有免證特權(quán)

任何人都有權(quán)拒絕提供可能使自己受到刑事追訴或受到有罪裁判的證言。

（三）免證權(quán)的適用程序

1、告知

公安、司法機(jī)關(guān)在向證人調(diào)取證言時必須告知證人享有基于法律規(guī)定的事由拒絕作證的權(quán)利。若公安、司法機(jī)關(guān)取證前未履行告知義務(wù)，則證人可以向法院申請裁定公安、司法機(jī)關(guān)所獲證言不能在庭上作為證據(jù)使用。

2、申請

主張自己符合法律規(guī)定的條件享有免證權(quán)的證人應(yīng)當(dāng)向法院提出書面申請，說明免予作證的理由。若證人是未成年人，符合法律規(guī)定的，由其法定代理人或監(jiān)護(hù)人代其向法院申請免證。未成年人對其免證權(quán)的放棄應(yīng)當(dāng)征得法定代理人或監(jiān)護(hù)人的同意，否則其所提供的證言不得作為證據(jù)使用。

3、審查

拒絕作證的申請由法院進(jìn)行審查，法院應(yīng)當(dāng)就其拒證理由的真實(shí)性和合法性進(jìn)行審查，對其理由有異議時，可要求其進(jìn)一步加以說明。若證人對其拒證理由不便說明，法院可令其立下保證書保證其行使拒證權(quán)的合法性，該保證書在追究證人惡意拒證罪責(zé)時可以作為證據(jù)使用。

4、強(qiáng)制措施

證人拒不說明理由并不愿立下保證書，或在法院審查后裁定不準(zhǔn)其免證仍堅(jiān)持拒絕作證的，法院可依職權(quán)對其處以罰款或拘禁，以強(qiáng)制證人作證。

 

 

 

 

參考文獻(xiàn)：

1、              李學(xué)軍主編：《美國刑事訴訟規(guī)則》，中國檢察出版社2001年2月版。

2、              譚世貴著：《刑事訴訟原理與改革》，法律出版社2002年5月版。

3、              劉榮軍著：《程序保障的理論視角》，法律出版社1991年11月版。

4、              何家弘、張衛(wèi)平著：《外國證據(jù)法選譯》，人民法院出版社2000年9月版。