股東派生訴訟制度肇始于英美普通法，但英美法系不熱衷于訴權(quán)的內(nèi)涵等抽象問題的理論上的探討，更不注重訴權(quán)理論的體系化，而是著重于有關(guān)訴權(quán)規(guī)則的合理制定和有關(guān)訴權(quán)的實(shí)用性問題的探討。1 再加之股東派生訴訟在英美法系始終是公司法的研究對(duì)象，派生訴訟活動(dòng)也是通過公司法或相關(guān)判例規(guī)則來規(guī)范的，這就導(dǎo)致實(shí)體法學(xué)者在論及股東派生訴訟時(shí)，亦多是將股東派生訴訟提起權(quán)作為股東的實(shí)體權(quán)利形態(tài)之一來描述，而對(duì)屬于程序法的股東訴權(quán)問題則缺乏關(guān)注。2 因?yàn)閮纱蠓ㄏ翟诜ǖ膬r(jià)值觀念和價(jià)值取向上存在著一定的差異，我國作為大陸法系國家，在構(gòu)建股東派生訴訟體系制度時(shí)，就必須為這種特殊的訴訟形態(tài)尋求法理基礎(chǔ)和理論依據(jù)。此外，依據(jù)我國學(xué)者普遍接受的二元訴權(quán)說的觀點(diǎn)，訴權(quán)有實(shí)體意義上的訴權(quán)和程序意義上的訴權(quán)兩重含義。前者是指當(dāng)事人請(qǐng)求法院保護(hù)或強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)其民事權(quán)益的權(quán)利，后者是指當(dāng)事人請(qǐng)求法院對(duì)案件行使審判權(quán)的權(quán)利。沒有前者，法院審判權(quán)的行使將缺乏保護(hù)的對(duì)象；而如果沒有后者，顯然將無法啟動(dòng)法院審判權(quán)的運(yùn)作。從這一思路出發(fā)，股東派生訴訟中的股東訴權(quán)，也應(yīng)該有其實(shí)體法上的法理依據(jù)和程序法上的法理基礎(chǔ)。

一、股東派生訴訟訴權(quán)的實(shí)體法理依據(jù)

關(guān)于股東派生訴訟權(quán)的性質(zhì)，比較具有代表性的有如下幾種觀點(diǎn)：3

1、債權(quán)人代位權(quán)說。該觀點(diǎn)從股權(quán)債權(quán)化的理論出發(fā)，認(rèn)為股東的股權(quán)在現(xiàn)代公司日益分散的情形下，已蛻化為對(duì)公司的債權(quán)，為保全債權(quán)，股東有權(quán)代位公司向損害公司利益者行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)。但由于該觀點(diǎn)的理論是建立在要求現(xiàn)代化股份有限公司所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離的基礎(chǔ)之上，不符合現(xiàn)代企業(yè)管理制度的發(fā)展和要求。有學(xué)者認(rèn)為，即使在英國、美國和日本等股東派生訴訟比較發(fā)達(dá)的國家，不論是經(jīng)營性法人還是非經(jīng)營性法人，都適用這一訴訟形態(tài)。而對(duì)于非經(jīng)營性法人來說，其股東既難分紅，股份也就談不上債權(quán)化。4 而在股東派生訴訟中，只要公司受到不法行為侵害而怠于起訴時(shí)，不論該侵害行為是否影響到股東的分紅，從理論上講，股東均可提起股東派生訴訟。基于這一點(diǎn)，不能將股東派生訴訟的訴權(quán)性質(zhì)簡單的理解為債權(quán)人的代位權(quán)。

2、受益權(quán)說。此觀點(diǎn)認(rèn)為，從公司財(cái)產(chǎn)的角度來看，股東的實(shí)質(zhì)地位是公司的受益人。股東以其公司受益人的實(shí)質(zhì)地位可以要求公司行使股東派生訴訟提起權(quán)。如果公司拒絕了股東的要求，即意味著公司違反了對(duì)股東負(fù)有的信托義務(wù)，股東因而可代位公司起訴。此說具有一定的說服力，因?yàn)樵谛磐蟹ㄉ希嬖谥@樣一種訴訟形態(tài)，即當(dāng)甲與乙訂立以丙為收益人而乙為受托人的信托合同時(shí)，若甲不履行合同而乙怠于起訴時(shí)，則丙可以自己的名義起訴，此時(shí)乙列為共同原告。若乙不愿意起訴，則列為共同被告，這一訴訟形態(tài)與股東派生訴訟極其類似。但是信托中的訴訟提起權(quán)與股東派生訴訟中的訴權(quán)不同，在信托情形下的受益人的訴訟是基于其自益權(quán)，非為受托人的利益，兩者并非利益的共同體。而在股東派生訴訟的場合，我國學(xué)界通說的觀點(diǎn)認(rèn)為，股東派生訴訟提起權(quán)的性質(zhì)是共益權(quán)。因此，從公司財(cái)產(chǎn)收益人的角度來為股東派生訴訟的訴權(quán)尋求法理基礎(chǔ)，肯定是難以解釋的。

3、監(jiān)護(hù)權(quán)說。該說認(rèn)為，股東是公司參加訴訟活動(dòng)的監(jiān)護(hù)人，公司由于受到加害人的控制而處于意志不自由狀態(tài)，已不是完全意義上的訴訟行為人，難以行使自己的請(qǐng)求，故由股東作為訴訟上的監(jiān)護(hù)人來行使其損害賠償請(qǐng)求權(quán)。根據(jù)我國傳統(tǒng)的民法理論，監(jiān)護(hù)人制度是法律為無民事行為能力和限制民事行為能力的自然人所規(guī)定的，并不適用于作為法人的公司。對(duì)公司而言，其行為能力是由其經(jīng)營范圍所確定的，始于公司成立之日，終于公司解散之日。公司在經(jīng)營過程中并不存在會(huì)出現(xiàn)無民事行為能力和限制民事行為能力的情形。同時(shí)，依照按照一般的理解，監(jiān)護(hù)人是被監(jiān)護(hù)人的法定代理人，在訴訟中并不擁有訴權(quán)，不屬當(dāng)事人范疇。該理論并未就股東訴權(quán)來源作出回答，相反，它實(shí)際上否定了股東訴權(quán)，因此，并不為大陸法系國家所采納。所以，這一理論并不可取。

4、股東權(quán)說。此觀點(diǎn)的基礎(chǔ)是基于公司所有權(quán)的二重構(gòu)造理論。依該理論，公司這一經(jīng)營形態(tài)的出現(xiàn)不過是所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的結(jié)果，公司的最終所有人仍然是股東。只是因?yàn)楣蓶|欲承擔(dān)有限責(zé)任，減少投資風(fēng)險(xiǎn)，法律才將公司擬制為獨(dú)立的人格，而對(duì)股東的經(jīng)營決策權(quán)也同時(shí)加以限制。此時(shí)，股東的所有權(quán)并未消滅，而是以股東權(quán)的形式存在。從外延上來看，股東權(quán)乃是介于受益權(quán)和所有權(quán)之間的一種權(quán)利形態(tài)。因而，從理論上講，對(duì)公司利益的侵害，必然同時(shí)侵害股東的權(quán)益，股東基于股東權(quán)被侵害的事實(shí)而享有對(duì)加害者的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。但是，學(xué)者們對(duì)股東派生訴訟提起權(quán)存在兩種觀點(diǎn)。一種是“固有權(quán)說”，依該說，股東派生訴訟提起權(quán)源于股東作為出資人的法律地位，它是股東權(quán)之一，無論法律有沒有明確規(guī)定股東可以提起派生訴訟，股東基于其出資人地位，在必要時(shí)均可發(fā)動(dòng)派生訴訟。英國判例法承認(rèn)股東派生訴訟提起權(quán)是股東的固有權(quán)，這與英國判例法將股東派生訴訟作為衡平法救濟(jì)有很大的關(guān)系。另一種是“創(chuàng)設(shè)說”，依該說，在公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的前提下，公司企業(yè)的經(jīng)營權(quán)歸董事行使，為謀求公司業(yè)務(wù)的順利發(fā)展，賦予了董事強(qiáng)大的權(quán)限。為防止公司的董事擅權(quán)，故強(qiáng)化股東地位，創(chuàng)設(shè)多種監(jiān)督及糾正公司經(jīng)營的權(quán)利，股東的派生訴訟提起權(quán)即為其中之一，而且只有在法律明確賦予股東以派生訴訟提起權(quán)的場合，股東方有此權(quán)利。美國各州公司法、日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)公司法均采用“創(chuàng)設(shè)說”。對(duì)股東派生訴訟的訴權(quán)性質(zhì)，我國采用股東權(quán)說。我國《公司法》的第三次修訂實(shí)際上明確規(guī)定了股東派生訴訟制度，因此，我國股東派生訴訟提起權(quán)采用的是“創(chuàng)設(shè)說”。

二、股東派生訴訟訴權(quán)的程序法理基礎(chǔ)

在探討股東派生訴訟訴權(quán)程序上的法理基礎(chǔ)時(shí)，要注意以下理論。

1、訴訟擔(dān)當(dāng)理論。訴訟擔(dān)當(dāng)是指在某些特殊情況下，承認(rèn)不是權(quán)利主體或民事法律關(guān)系主體的第三人，對(duì)他人的權(quán)利或法律關(guān)系享有管理權(quán)，以當(dāng)事人的地位，就該法律關(guān)系所產(chǎn)生的糾紛而行使訴訟實(shí)施權(quán)，判決的效力及于原民事法律關(guān)系的主體。訴訟擔(dān)當(dāng)制度有兩種類型：一是法定的訴訟擔(dān)當(dāng)，是指基于實(shí)體法或訴訟法上的規(guī)定，由法律關(guān)系以外的第三人，對(duì)于他人的權(quán)利或法律關(guān)系的管理權(quán)；二是任意的訴訟擔(dān)當(dāng)，是指權(quán)利主體通過自己的意思表示賦予他人以訴訟實(shí)施權(quán)。訴訟擔(dān)當(dāng)說認(rèn)為股東派生訴訟的性質(zhì)是訴訟擔(dān)當(dāng)，即在某些特殊情況下，承認(rèn)第三人有為他人的利益作為當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的權(quán)能。依日本學(xué)者兼子一的觀點(diǎn)，股東派生訴訟的性質(zhì)是第三人的訴訟擔(dān)當(dāng)。5 在此情況下，當(dāng)事人接受的判決對(duì)原來利益歸屬人的效力，與他自己接受判決的法律效果是一樣的。按照該理論，訴訟擔(dān)當(dāng)有三種情形：(1)對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)具有管理和處分者；(2)對(duì)特殊的請(qǐng)求從職務(wù)上成為當(dāng)事人者；(3)任意的訴訟擔(dān)當(dāng)，即本來的利益主體把自己為其利益進(jìn)行訴訟的權(quán)能授予他人作為當(dāng)事人進(jìn)行訴訟。股東派生訴訟應(yīng)屬于第一種情形。根據(jù)這一觀點(diǎn)，在股東派生訴訟中，實(shí)體意義上的訴權(quán)與程序意義上的訴權(quán)發(fā)生分離，前者的法律效果歸屬公司，后者由原告享有。因此，股東的訴權(quán)是源于特定情形下基于訴訟程序上的需要而由法律直接賦予的。這種理論雖具有一定的合理性，能解釋股東派生訴訟中公司享有實(shí)體意義上的訴權(quán)，股東享有程序意義上的訴權(quán)。但是，根據(jù)訴訟擔(dān)當(dāng)理論，訴訟擔(dān)當(dāng)者是為他人的利益進(jìn)行訴訟，而在股東派生訴訟中，原告雖非訴訟標(biāo)的的權(quán)利義務(wù)主體，但其股東權(quán)與訴訟標(biāo)的存在一定利害關(guān)系。

2、廣義當(dāng)事人理論。我國《民事訴訟法》第108條規(guī)定當(dāng)事人起訴必須符合的條件之一就是“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織” 。這一理論要求民事訴訟當(dāng)事人必須是案件的直接利害關(guān)系人。正如，臺(tái)灣一學(xué)者所言：“適格當(dāng)事人所為的訴訟，有其訴權(quán)基礎(chǔ)，即訴訟實(shí)施權(quán)或訴訟行為權(quán)。”6 有訴訟實(shí)施權(quán)或訴訟行為權(quán)的人，才可以成為訴訟案件的適格當(dāng)事人。由于早期實(shí)體法上的民事權(quán)利主要是財(cái)產(chǎn)權(quán)，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容一般為管理權(quán)或處分權(quán)，這樣實(shí)體法上的管理權(quán)或處分權(quán)就成為民事訴訟實(shí)施權(quán)的基礎(chǔ)。但是隨著世界各國民事訴訟理論的進(jìn)一步發(fā)展，民事訴訟的立法發(fā)展的趨勢(shì)則是拋棄利害關(guān)系人當(dāng)事人的傳統(tǒng)概念，代之以純粹訴訟上的當(dāng)事人概念，即廣義當(dāng)事人概念。廣義當(dāng)事人的訴權(quán)既可以訴訟標(biāo)的實(shí)體權(quán)利義務(wù)為基礎(chǔ)，也可基于法定或任意的訴訟信托或第三人訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)犬a(chǎn)生。根據(jù)這一理論，股東派生訴訟中原告股東的訴訟地位已經(jīng)突破傳統(tǒng)當(dāng)事人理論框架，完全符合廣義當(dāng)事人概念的基本要求，因而其訴權(quán)也是源于程序法的直接規(guī)定。該說有一定的合理性，但沒有揭示出股東派生訴訟的本質(zhì)所在，而是更多的從程序的角度去考慮股東派生訴訟。

綜上所述，筆者認(rèn)為，在股東派生訴訟中，將原告股東享有的訴權(quán)簡單的理解為訴訟擔(dān)當(dāng)是不準(zhǔn)確的。因?yàn)樵V訟擔(dān)當(dāng)?shù)那疤崾钱?dāng)事人非為實(shí)質(zhì)意義上的利害關(guān)系人，而在股東派生訴訟中，原告股東雖非訴訟標(biāo)的的直接權(quán)利義務(wù)主體，但實(shí)際上原告股東基于其股東權(quán)卻與訴訟標(biāo)的有著一種間接的利害關(guān)系，所以也不能認(rèn)為股東的訴訟地位符合傳統(tǒng)當(dāng)事人的特征。在股東派生訴訟中，原告股東的訴權(quán)性質(zhì)應(yīng)介于第三人訴訟擔(dān)當(dāng)與本人訴訟之間，但與本人訴訟更相近的一種訴訟形態(tài)。原告股東的訴訟地位包括在廣義當(dāng)事人范圍之內(nèi)，其訴權(quán)以股東權(quán)為實(shí)體依據(jù)，而以程序法的承認(rèn)或法律的直接規(guī)定為其程序上的法理基礎(chǔ)。 

　　

　　

參考文獻(xiàn)：

1 江偉、邵明、陳剛：《民事訴權(quán)研究》，法律出版社2002年版，第127頁。

2 江偉、段厚省：“論股東訴權(quán)”，載《浙江社會(huì)科學(xué)》1999年第3期，第81頁。

3 王作堂主編《公司法詞典》，人民法院出版社1994年版，第405-406頁。

4 同9，第47頁。

5 江偉、單國軍：“關(guān)于訴權(quán)若干問題的研究”，載陳光中、江偉主編《訴訟法論叢》（第一卷），法律出版社1998年版。

6 陳計(jì)男：《民事訴訟法論》，臺(tái)灣三民書局1994年版。