[摘要]　行政復(fù)議法實(shí)施條例首次以行政立法的形式規(guī)定了行政糾紛調(diào)解制度。從對(duì)公權(quán)力運(yùn)用的監(jiān)督機(jī)制上講，行政復(fù)議與行政訴訟有相似之處。行政復(fù)議首先在立法上確立糾紛調(diào)解解決制度，是否意味著已沖破藩籬，在理論上達(dá)到了成熟？本文擬作出進(jìn)一步的探討。

 

行政糾紛不適用調(diào)解既是實(shí)定法也是行政法理論上的定論。雖然多年來司法實(shí)踐領(lǐng)域?qū)⑿姓V訟調(diào)解制度的呼聲高漲，但作為行動(dòng)先導(dǎo)的行政法學(xué)未在理論上予以突破。不適用調(diào)解的理由是：行政權(quán)不得任意處分原理，理論基礎(chǔ)為法律優(yōu)先原則。現(xiàn)代行政理念下行政權(quán)獲得了空前的擴(kuò)張，公民從搖籃到墳?zāi)沟恼麄€(gè)地帶無不有國家權(quán)力的影子。”然而，行政權(quán)過于強(qiáng)大，如果沒有同樣強(qiáng)有力的控制機(jī)制，它又必然形成對(duì)民主、自由、人權(quán)的威脅，使議會(huì)徒具形式，使法院聽命于政府，使人民對(duì)行政官員心存畏懼。”[1]為防止行政權(quán)的擴(kuò)張對(duì)公民人權(quán)造成侵害，必須有效地制約行政權(quán)的行使，行政職權(quán)法定主義即法律優(yōu)先原則應(yīng)運(yùn)而生，它要求行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)時(shí)，必須嚴(yán)格遵守法律，不得任意轉(zhuǎn)讓或拋棄。行政權(quán)不得處分原則并未被行政法理論和實(shí)踐所推翻，相反，隨著行政權(quán)的擴(kuò)張還有加強(qiáng)的趨勢。

 

一、自由裁量行政行為并非行政糾紛適用調(diào)解的基礎(chǔ)

 

為適用調(diào)解解決行政糾紛尋找理論上的支持，眾多論著皆把大量存在的自由裁量行政行為作為支撐其觀點(diǎn)的基礎(chǔ)，認(rèn)為”行政機(jī)關(guān)行使法定裁量權(quán)作出的行政行為，即自由裁量的具體行政行為則不同，行政機(jī)關(guān)在作出這類行為時(shí)可以根據(jù)實(shí)際情況來確定具體行政行為的內(nèi)容，所以，可以接受行政復(fù)議機(jī)關(guān)的調(diào)解。”[2]行政訴訟的有關(guān)論著中，亦存有相似的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，自由裁量權(quán)的存在并非適用調(diào)解的基礎(chǔ)。首先，所謂行政自由裁量權(quán)，即自由裁量行政行為，是與羈束行政行為相對(duì)應(yīng)的一種行政法學(xué)上的分類，它”是指行政主體對(duì)行政法規(guī)范的適用具有靈活性的行為。行政行為的上述分類是以行政行為受行政法規(guī)范的拘束程度為標(biāo)準(zhǔn)的，而不是以行政主體對(duì)事實(shí)的認(rèn)定是否具有靈活性為標(biāo)準(zhǔn)。”[3]行政自由裁量權(quán)廣泛存在于行政管理的各個(gè)領(lǐng)域，已成為現(xiàn)代行政管理的重要方面。盡管自由裁量權(quán)是現(xiàn)代管理所必須的，但是任何權(quán)力都存在被濫用的危險(xiǎn)，國家公權(quán)力就象一把雙刃劍，在為民眾謀取福祉的同時(shí)又可能異化為侵害公民權(quán)利的工具。”當(dāng)代中國的法治，則是在已經(jīng)存在強(qiáng)大的國家和政府權(quán)力的狀態(tài)下啟動(dòng)的。這就不免導(dǎo)致雙重后果：國家和政府權(quán)力的運(yùn)行態(tài)勢直接造成了現(xiàn)實(shí)法治的種種尷尬，而不是法治規(guī)制著國家和政府權(quán)力的運(yùn)作。這樣看來，在追求和實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義方面，當(dāng)前中國的法治，最為緊要處，仍然是限制和約束國家與政府的權(quán)力”[4]因此，行政權(quán)的行使必須受到監(jiān)督和制約，特別是自由裁量的行使必須受到法律的限制。”對(duì)于行政權(quán)力的約束，還在于恰當(dāng)?shù)募s束其自由裁量權(quán)。行政權(quán)力自由裁量的靈活行使，應(yīng)活而不亂，要有所規(guī)制。自由裁量權(quán)要合規(guī)則性和目的性，從而對(duì)自由裁量權(quán)加以約束。”[5]”自由裁量權(quán)的行使應(yīng)遵循合理、善意而且僅為正當(dāng)目的的行使，并與授權(quán)法精神及內(nèi)容相一致。”[6]行政機(jī)關(guān)無權(quán)自由處分國家賦予的職權(quán)，復(fù)議中與行政相對(duì)人對(duì)行政行為進(jìn)行討價(jià)還價(jià)似的協(xié)商也就無從談起，行政權(quán)不可處分仍是復(fù)議調(diào)解不可逾越的鴻溝。其次，行政行為的確定力也限制了行政行為的隨意變更。”具體行政行為的確定力包括形式確定力和實(shí)質(zhì)確定力兩個(gè)方面。實(shí)質(zhì)確定力，是具體行政行為對(duì)于行政主體而言的不可改變力，即行政主體不得任意變更、撤銷或廢止所作的具體行政行為。”[7]。對(duì)于已成立的行政行為，行政機(jī)關(guān)和其他有權(quán)機(jī)關(guān)非依法定權(quán)限、程序不得任意予以撤銷、變更、廢止，這是行政行為對(duì)國家機(jī)關(guān)的一種”自縛力”，以防止行政機(jī)關(guān)反復(fù)無常、任意作為，侵害相對(duì)人的利益和社會(huì)公共秩序。民事調(diào)解中，爭議雙方相互談判、妥協(xié)的每一個(gè)動(dòng)態(tài)的中止，都是對(duì)自己民事權(quán)利的讓步與處分，毋須程序上的限制。但行政行為不同，調(diào)解中即使是代表行政機(jī)關(guān)的工作人員同意給予行政相對(duì)人權(quán)利上的讓步，也必須遵循嚴(yán)格的程序，特別是內(nèi)部的報(bào)批程序，有的行政行為還必須經(jīng)過聽證等嚴(yán)格程序，并非如民事調(diào)解般可以在調(diào)解現(xiàn)場對(duì)權(quán)利進(jìn)行處分。因此，行政行為確定力理論限制隨意化和非程序化的行政行為變更。第三，自由裁量權(quán)的行使是指行政行為作出時(shí)，行政機(jī)關(guān)根據(jù)認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)對(duì)法律的適用所進(jìn)行的選擇，當(dāng)行政行為最終作出后，自由裁量權(quán)已經(jīng)行使完畢，針對(duì)同一事實(shí)不再存在自由裁量權(quán)的行使，進(jìn)入到復(fù)議程序?qū)π姓袨榈淖兏巡辉偈峭灰饬x上的自由裁量權(quán)。而且，在行使自由裁量權(quán)時(shí)并未涉及到行政權(quán)的處分。處分，是民法上的基本概念，處分權(quán)能決定民事權(quán)利的最終命運(yùn)，處分的對(duì)象為權(quán)利自身。顯然，行政處分的對(duì)象亦應(yīng)為行政權(quán)力本身，行政行為的自由裁量中，行政機(jī)關(guān)沒有轉(zhuǎn)讓處分其國家賦予的行政權(quán)力，仍然是行政機(jī)關(guān)自己的裁量。”行政機(jī)關(guān)在裁量中，并沒有像公民處分其財(cái)產(chǎn)權(quán)那樣把選擇或判斷權(quán)拋棄或轉(zhuǎn)讓給他人。”[8]因此，將自由裁量權(quán)的存在作為適用調(diào)解的基礎(chǔ)，是概念上的混淆，因?yàn)閺?fù)議調(diào)解是針對(duì)已經(jīng)發(fā)生效力、且自由裁量權(quán)行使完畢后的行政行為而進(jìn)行的，此時(shí)自由裁量權(quán)已不復(fù)存在。

 

二、調(diào)解應(yīng)視為復(fù)議過程中對(duì)案件事實(shí)的再調(diào)查和法律適用的再選擇

 

行政行為的確定力理論限制了如民事調(diào)解非程序性的對(duì)行政行為的隨意變更。但是，行政行為的確定力又是相對(duì)的：一是為糾正可能存在的不合法情況，法律提供一定的期限和渠道，為相對(duì)人尋求救濟(jì)提供了可能，救濟(jì)機(jī)關(guān)可以通過審查而推翻行政行為；二是法律一般規(guī)定行政主體可以根據(jù)一定的條件和程序，依職權(quán)主動(dòng)改變違背社會(huì)公共利益的行政行為。

 

上述行政行為確定力相對(duì)性的理論可以很好地作為調(diào)解解決糾紛的理論基礎(chǔ)。

 

作為現(xiàn)代行政法理論--平衡論的奠基者羅豪才教授認(rèn)為，要實(shí)現(xiàn)、維持行政法的結(jié)構(gòu)性均衡，也必須具有完善的制約與激勵(lì)機(jī)制。”行政法機(jī)制的制約性是指行政法既制約行政主體濫用行政權(quán)，預(yù)防、制裁違法行政，又制約相對(duì)方濫用相對(duì)方權(quán)利，預(yù)防、制裁行政違法。行政法機(jī)制的激勵(lì)性是指行政法既激勵(lì)行政主體積極行政，為公益與私益的增長創(chuàng)造更多機(jī)會(huì)，又激勵(lì)相對(duì)方積極實(shí)踐法定權(quán)利、依法積極有序的參與行政，監(jiān)督行政權(quán)的行使，促成行政主體與相對(duì)方之間的互動(dòng)與合作。激勵(lì)、制約相容的行政法機(jī)制順應(yīng)了現(xiàn)代政府與市場、國家與社會(huì)之間的良性互動(dòng)。”[9]但是，由于我們國家大政府、小社會(huì)的現(xiàn)狀，管理論仍然成為行政法的實(shí)際基礎(chǔ)理論。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)很少賦予或激勵(lì)行政相對(duì)方的參與，即使是有限的參與也無法達(dá)到平衡論提倡的積極參與、良性互動(dòng)，在對(duì)事實(shí)的認(rèn)定、證據(jù)的判斷和法律的適用方面往往無法做到充分、完善，不可避免地會(huì)產(chǎn)生行政爭議。因此，行政爭議產(chǎn)生后給予行政相對(duì)方表達(dá)、參與的機(jī)會(huì)，以恢復(fù)被破壞的平衡，就成為行政救濟(jì)的關(guān)鍵。在復(fù)議機(jī)制中，這種關(guān)鍵就表現(xiàn)為調(diào)解解決糾紛制度的產(chǎn)生。

 

如同國外的審前會(huì)議，在調(diào)解中由復(fù)議機(jī)關(guān)主持，讓相對(duì)人有充分參與的機(jī)會(huì)開展多方的協(xié)商對(duì)話，通過雙方意思的充分表達(dá)，完成對(duì)具體行政行為作出時(shí)的事實(shí)關(guān)系、證據(jù)的準(zhǔn)確性的調(diào)查與探知，以互讓的方式彌合觀點(diǎn)上的分歧，為復(fù)議機(jī)關(guān)和作出原行政行為的行政主體依職權(quán)和法定程序作出新的決定提供根據(jù)。”復(fù)議機(jī)關(guān)和人民法院的作用是組織及主持事后溝通活動(dòng)，即在于組織和主持雙方當(dāng)事人開展協(xié)商對(duì)話，并以中立、客觀和專業(yè)的立場判斷雙方所提事實(shí)證據(jù)的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性，以及所提法律意見的準(zhǔn)確性，說服、勸導(dǎo)雙方認(rèn)可、接受對(duì)方所提正確的事實(shí)證據(jù)和法律意見，從而達(dá)成共識(shí)。”[10]其實(shí)，從法理上講，這里調(diào)解的含義已不同于民事爭議中的調(diào)解是爭議雙方對(duì)自己權(quán)利的處分，而是對(duì)對(duì)方所提出的合法化事實(shí)和證據(jù)的接受、采納以及法律意見的相互認(rèn)可。因此，盡管立法上要求法律用語的協(xié)調(diào)一致，但是為避免引起不應(yīng)有的爭議，應(yīng)當(dāng)對(duì)行政法上的”調(diào)解”進(jìn)行名稱上的嬗變，以區(qū)別于民事法上的”調(diào)解”一詞，因?yàn)椋闭{(diào)解”一詞并非嚴(yán)格意義上的現(xiàn)代法律概念，更多的是在政治意義上提出的。目前，最高人民法院《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》中運(yùn)用”撤訴”的表述似乎更為妥當(dāng)。

 

 

 


[1] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年1月版，第10頁。

[2] 曹康泰主編：《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例釋義》，中國法制出版社2007年版，第204頁。

[3] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第180頁。

[4] 高鴻鈞等著：《法治：理念與制度》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第204－205頁。

[5] 高鴻鈞等著：《法治：理念與制度》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第513頁

[6] 韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第56頁。

[7] 葉必豐：《行政行為確定力研究》，載《中國法學(xué)》1996年第3期。

[8] 葉必豐：《行政和解和調(diào)解：基于公眾參與和誠實(shí)信用》，載《政治和法律》2008年第5期。

[9] 羅豪才、宋功德：《行政法的失衡與平衡》，載《中國法學(xué)》2001年第2期。

[10] 葉必豐：《行政和解和調(diào)解：基于公眾參與和誠實(shí)信用》，載《政治和法律》2008年第5期。.