“調(diào)解優(yōu)先”政策的反思
作者：吳翔 發(fā)布時間：2014-02-18 瀏覽次數(shù)：1439
作為我國民事審判二元司法方式的重要一環(huán)，調(diào)解在法院化解矛盾糾紛中有著不可替代的獨特優(yōu)勢，其原因在這種司法方式在當(dāng)代國情下具有深厚的倫理基礎(chǔ)和文化基礎(chǔ)，有利于提高司法效率、節(jié)約司法資源，有時還能起規(guī)避裁判風(fēng)險的作用。作為中國司法改革的一個點或者說一個縮影，調(diào)判關(guān)系的變革見證了我國司法界在探索符合中國國情的司法模式道路上所付出的艱辛和努力，同時也反映出注重公平正義的司法理念與注重功利主義的浮躁司法心態(tài)之間、純正而理性的司法公正原則與混同了政治目標(biāo)和政治需要的司法口號之間的碰撞與妥協(xié)。
縱觀新中國民事審判歷史沿革，作為解決案件糾紛的二元司法結(jié)構(gòu)，調(diào)解與判決之間的關(guān)系始終處于此消彼長的狀態(tài)，經(jīng)歷了從“著重調(diào)解”到“重判輕調(diào)”，再到如今的“調(diào)解優(yōu)先”，呈現(xiàn)出一種“U”型演變過程。從抗日戰(zhàn)爭期間陜甘寧邊區(qū)的“馬錫五”審判模式，到上世紀(jì)八十年代后國人推崇司法正當(dāng)性理念，再到2002年9月最高人民法院以司法解釋認(rèn)可人民調(diào)解協(xié)議的法律效力，以及之后以“黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上”為基調(diào)的司法改革使“馬錫五審判方式”重新回歸，“調(diào)解優(yōu)先”作為“矯正司法職業(yè)化弊端”的藥方，逐漸成為司法系統(tǒng)工作的新主流。
“過猶不及”應(yīng)成為在我們耳邊時時敲響的警鐘。當(dāng)前我國民事審判工作中對調(diào)解的推崇和熱衷似乎已經(jīng)有些過了頭。
一、對“調(diào)解優(yōu)先”政策的反思
有學(xué)者認(rèn)為，《意見》本身并非司法解釋，“調(diào)解優(yōu)先”也不是簡單機(jī)械的行政命令，不具有相應(yīng)的法律效力，其性質(zhì)應(yīng)屬于特定時空背景下的政策性文件，僅具有倡導(dǎo)性、引導(dǎo)性、號召性的作用，而且是具有應(yīng)急性的權(quán)宜之計，沒有改變也不可能改變、動搖民事訴訟法中的自愿合法調(diào)解原則。
然而，最高人民法院作為全國最高審判機(jī)關(guān)，它所發(fā)布的具有指導(dǎo)意義的政策性文件，配合以各類大小會議的反復(fù)宣傳、號召，加之全國各地法院為積極響應(yīng)所制定的各類文件、政策，以及將調(diào)解指標(biāo)作為重中之重納入審判績效考核等舉措，無形中將“調(diào)解優(yōu)先”原則無限抬高。在法院調(diào)解“勃興”的強(qiáng)勁聲勢下，調(diào)解率呈現(xiàn)逐步上升的態(tài)勢。在一些法院，調(diào)解率已成為一項硬性指標(biāo)，與法官晉級、升遷掛鉤。由此，司法政策和司法實踐對調(diào)解的強(qiáng)調(diào)達(dá)到了一個新的高潮，審判方式改革以來被邊緣化的調(diào)解伴隨這一輪“新調(diào)解運(yùn)動”而強(qiáng)勢“回歸”。這將進(jìn)一步掀起全國法院系統(tǒng)對調(diào)解工作的極端不正常“重視”之風(fēng)，導(dǎo)致民事審判領(lǐng)域出現(xiàn)了不少因之而產(chǎn)生的亂象，勢必對今后人民法院審判工作帶來不利影響，應(yīng)當(dāng)引起我們的高度關(guān)注。
（一） 混同了政治目標(biāo)，有違憲之嫌
在《意見》中，與“調(diào)解優(yōu)先”相伴的是“調(diào)判結(jié)合”。這樣的提法從邏輯上來看，顯然已經(jīng)將判決放到調(diào)解之后的次要位置，僅僅是將之作為調(diào)解的輔助來存在。這樣的原則是否合法？是否科學(xué)？我們有必要來重新了解和認(rèn)識該原則提出的時代背景和政治背景。
近幾年來，在構(gòu)建和諧社會、全面化解社會糾紛的政治導(dǎo)向下，司法系統(tǒng)應(yīng)時而動，提出了“能動司法”的應(yīng)對觀念。在民事領(lǐng)域更是在全國各地迅速展開“大調(diào)解”運(yùn)動，“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”的口號就此應(yīng)運(yùn)而生。2009年3月最高人民法院印發(fā)《人民法院第三個五年改革綱要》，提出建立、健全多元糾紛解決機(jī)制，要求法院配合有關(guān)部門大力發(fā)展替代性糾紛解決機(jī)制，擴(kuò)大調(diào)解主體范圍，加強(qiáng)訴前調(diào)解與訴訟調(diào)解之間的有效銜接，健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛調(diào)處機(jī)制，完善多元糾紛解決方式之間的協(xié)調(diào)機(jī)制等。可見該原則的提出，既有現(xiàn)實政治、司法的需要，也有人民法院遠(yuǎn)景規(guī)劃的考慮。
無疑，這樣的政治目標(biāo)是正確而妥當(dāng)?shù)摹Ｔ诋?dāng)前中國社會改革轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，錯綜復(fù)雜的社會矛盾如同洶涌的暗流一般，考驗著執(zhí)政黨的執(zhí)政水平和化解矛盾能力。“構(gòu)建和諧社會”的口號正是適應(yīng)了這一時代要求而提出，作為執(zhí)掌國家審判權(quán)的人民法院，也應(yīng)當(dāng)將之納入自身的工作體系中加以研究和推進(jìn)。
然而，我們必須時刻清醒的認(rèn)識到，人民法院畢竟不是黨政機(jī)關(guān)，其所承擔(dān)的審判權(quán)性質(zhì)不同于立法權(quán)和行政權(quán)。法院工作所追求的終極目標(biāo)只能是通過審判權(quán)的合法行使實現(xiàn)社會公平正義，維護(hù)憲法和法律權(quán)威，司法公正這一目標(biāo)必須時刻不能動搖，更不能將之與當(dāng)前的國家政治目標(biāo)混同，為之所遮蔽。否則，法院就會如同在大海中失去方向的孤舟，前途未可預(yù)料。正如英國法官曼斯菲爾德曾在司法有限性上給出的警示：“司法不能考慮政治結(jié)果（或者說社會效果），考慮政治結(jié)果，也就是考慮個案正義之外的問題。司法之有限性就表現(xiàn)在司法只考慮正義本身，而不考慮這種正義即將帶來什么，會帶來什么。法官也不是政客，他們只對案件的審判是否正義負(fù)責(zé)，而不是要把案件理應(yīng)的結(jié)果削足適履，那樣所造就的個案不公將會污染并且損害整個的司法公信力。”
《中華人民共和國憲法》第一百二十六條明確規(guī)定了人民法院依法獨立行使審判權(quán)的原則，這是法院行使審判權(quán)裁判案件的憲法依據(jù)和權(quán)力來源。審判權(quán)的內(nèi)在要素是：以可以形成案件的社會關(guān)系糾紛為對象，由中立的法官作為糾紛的終局裁決者，以法律規(guī)范(國家制定的法規(guī)范、國家認(rèn)可的民間規(guī)范或判例法)為裁決案件的依據(jù)；審判權(quán)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)是：事實認(rèn)定權(quán)、法律適用權(quán)、訴訟程序指揮權(quán)；現(xiàn)代審判權(quán)的基本特征是；排它性(獨立性)、公正性、被動性、統(tǒng)一性、終局性、權(quán)威性；審判權(quán)的主要功能是：解決紛爭、維護(hù)公平與秩序、保障權(quán)利與自由、制衡權(quán)力。
司法體制改革的目標(biāo)，就是要落實憲法所規(guī)定的司法機(jī)關(guān)依法獨立行使司法權(quán)的原則，建設(shè)公正、高效、權(quán)威的社會主義司法制度。 真正確立人民法院的憲法地位，才是保證司法公正的前提，同時也是司法體制現(xiàn)代化的需要。司法制度現(xiàn)代化的基本標(biāo)志是審判機(jī)關(guān)的獨立、審判職能的分化和法官的專業(yè)化以及審判依據(jù)的理性化。在審判中過分強(qiáng)調(diào)“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”，將會使人民法院偏離憲法為其確立的憲法地位和職權(quán)，有損憲法所確立的國家權(quán)力分工原則及其有效運(yùn)作，從而最終有害于憲政國家和法治社會的建設(shè)。
（二） 納入法官考核體系，妨害司法公正
作為一線基層法官，我見證了法官績效考核指標(biāo)從少到多、從粗到細(xì)的逐漸演變過程。尤其是近幾年來，調(diào)解率（亦經(jīng)歷了從考核調(diào)解撤訴率到單純考核調(diào)解率的演變）納入考核體系，量化為越來越高的指標(biāo)，甚至隱隱超出其他各項指標(biāo)，成為考量一個法官水平與能力最重要的標(biāo)準(zhǔn)。盡管沒有任何法律或司法解釋明文規(guī)定調(diào)解率，但各地法院普遍設(shè)定一定的調(diào)解率來激勵法官，優(yōu)先選用調(diào)解結(jié)案。突出表現(xiàn)之一就是根據(jù)案件審級的不同和受訴法院的級別差異，分別確定了60％、70％甚至高達(dá)80％的調(diào)解結(jié)案率。具體的制度和政策環(huán)境中，調(diào)解結(jié)案率的提高，又有助于縮短案件平均審理天數(shù)，降低上訴率，降低發(fā)回重審和改判的案件數(shù)量，而這些指標(biāo)都關(guān)系到法院（院長）的成績，繼而與法官考評、年終獎懲以及評先評優(yōu)等直接掛鉤。
有人或許會說，這些都是法院內(nèi)部考核制度的事情，可以留待司法改革來逐步加以科學(xué)完善，與妨害司法公正恐怕沒有那么直接的關(guān)聯(lián)。實際上，政策制定者高高在上，無法近距離直接窺探政策實施的實際效果，往往不能準(zhǔn)確判斷一項政策的優(yōu)劣利弊，遑論對政策加以改良和完善了。在我看來，調(diào)解率指標(biāo)的畸形發(fā)展，如果不加制止和糾正，任其發(fā)展，確實有妨害司法公正的潛在危險性。
從理論上講，在糾紛解決過程中，法官的固有利益越小，其對于糾紛的結(jié)局越具有中立性，獲得其支持所需要的當(dāng)事人主張的正當(dāng)性就越重要。然而，考核指標(biāo)和激勵機(jī)制的存在使得法官有可能不顧當(dāng)事人的主張正當(dāng)與否，而站到與自己利益最為有利的一方。哪怕一些當(dāng)事人不同意調(diào)解，也會在法官的威逼利誘之下被迫同意，造成“被同意”的結(jié)果。不僅如此，法院還通過“背靠背”的方式分別向當(dāng)事人傳達(dá)不同信息，營造出一個只能將“讓步”作為最優(yōu)戰(zhàn)略的“囚徒困境”。其結(jié)果勢必挫傷權(quán)利人的權(quán)利，與民事訴訟法保護(hù)的權(quán)利者利益背道而馳。此外，民事糾紛的私權(quán)性賦予當(dāng)事人自主處分自己權(quán)益的相應(yīng)權(quán)能，這類處分權(quán)表現(xiàn)在對適用何種程序及解決糾紛方式的選擇、啟動、發(fā)展、終止有主動權(quán)，法院在訴訟中要適用調(diào)解必須基于當(dāng)事人的申請、或征得當(dāng)事人的同意。從這個意義上講，強(qiáng)化“調(diào)解優(yōu)先”相當(dāng)于賦予法院依職權(quán)啟動調(diào)解的權(quán)力，與民事訴訟處分權(quán)原則相悖。
如果調(diào)解成為法院的主要任務(wù)，司法知識和審理技藝對法官們來說將變得無足輕重，甚至毫無意義。當(dāng)法官們每天都致力于調(diào)解時，關(guān)于審判的智慧和經(jīng)驗將變得無關(guān)緊要，那些司法知識和審判經(jīng)驗豐富的法官將被邊緣化，而那些喜好調(diào)解和善于和稀泥的“調(diào)解官”將受到青睞。比如有的法官通過嚴(yán)密的法律論證判決結(jié)案100件案件都沒有問題，卻有可能因為沒有達(dá)到調(diào)解結(jié)案率而被考核為不合格或不稱職。在審判實踐中，有時一個判決可能會為整個行業(yè)樹立起一個規(guī)則。以前法官都愿意做這樣的標(biāo)桿性案件，但現(xiàn)在，大家都變得謹(jǐn)小慎微，深怕“一判了之”，引發(fā)不穩(wěn)定因素，紛紛選擇“一調(diào)了之”。
事實上，調(diào)解本身也不是萬能的。大多數(shù)糾紛確實可以通過非正規(guī)或正規(guī)的調(diào)解來解決，但是，必然有一些糾紛是通過調(diào)解無法解決的。在民事訴訟中，調(diào)解是在第三方主持下當(dāng)事人討價還價進(jìn)而達(dá)成一致的過程，而審判是法官根據(jù)法律和正義作出判決的過程，判決完全不必經(jīng)過當(dāng)事人同意。審判與調(diào)解分別通過不同的程序、借助不同的規(guī)則體系發(fā)生作用，適用的案件類型也大不相同。調(diào)解最適合解決“關(guān)系修復(fù)型”糾紛，通俗地說，就是熟人之間的糾紛，比如婚姻家庭案件。但是，調(diào)解幾乎難以解決陌生人間的經(jīng)濟(jì)類糾紛，此類案件中雙方爭議的焦點是是非對錯，是確定的賠償金額的多寡，訴諸當(dāng)事人情感是無濟(jì)于事的。因此，對案件類型不加區(qū)分，一刀切地規(guī)定一個較高的調(diào)解率指標(biāo)，將導(dǎo)致法院和法官目標(biāo)發(fā)生置換，不可避免的產(chǎn)生法官為了完成考核而濫用調(diào)解的現(xiàn)象。在上述經(jīng)濟(jì)類糾紛中，損害當(dāng)事人訴權(quán)和實體權(quán)益的情況將大量出現(xiàn)，嚴(yán)重?fù)p害法院的司法公信力。
人民法院的根本職能是通過行使審判權(quán)裁決社會糾紛以維護(hù)社會的公平和正義。司法改革的實踐舉措不能違逆司法的基本規(guī)律，司法調(diào)解只能在憲法的框架下理性進(jìn)行，而不能突破底線。“因為唯有如此，民眾才可以信服，這是一個中立不偏的、理性冷靜的、值得信賴的司法；唯有如此，法律才是可以被預(yù)期和遵守的，而非因人而異的、飄忽不定的行為規(guī)則。……司法，是一個國家定紛止?fàn)幍臋C(jī)構(gòu)，是社會正義的最后一道防線。……當(dāng)犧牲公平正義可以作為換取短暫‘和諧’的代價時，司法權(quán)威就受到了極大的損害和撼動。而司法機(jī)制如若失靈，黨和政府就無法運(yùn)用法律手段解決社會矛盾和各種糾紛，民眾便只能訴諸于暴力等非理性手段，如此，損失的將是安定有序的良好局面，犧牲的將是國家長治久安的光明前途。”
還有一種值得關(guān)注的亂象是，在各上級法院的指標(biāo)考核體系壓力下，基層法院涌現(xiàn)出大量的“批量案件”。正常的批量案件本無可厚非，然而為了美化調(diào)解率等指標(biāo)，不少法院會刻意去尋找各種類型的批量案件，其中多數(shù)都是在相關(guān)部門已達(dá)成人民調(diào)解協(xié)議或自行達(dá)成調(diào)解協(xié)議的糾紛，法院所做的工作只是出具調(diào)解書加以確認(rèn)。這樣做看似能找到正當(dāng)性理由，即當(dāng)事人通過司法確認(rèn)使得調(diào)解協(xié)議增加可強(qiáng)制執(zhí)行性，促進(jìn)其自覺主動履行義務(wù)。殊不知，這種做法將訴訟外調(diào)解與法院調(diào)解混為一談，將解決糾紛的司法模式與非司法模式強(qiáng)行混同，在嚴(yán)重浪費(fèi)司法資源的同時，也會在當(dāng)事人心目中大大降低法律、法院的嚴(yán)肅性和司法的權(quán)威性，最終也會影響到司法公信力。更不要說部分法院還會人為制造冠以“批量案件”虛名的假案件，這些案件本不存在，完全是為考核指標(biāo)服務(wù)，其危害性更是不言而喻。
二、調(diào)節(jié)政策的局限性及“調(diào)審分離”程序模式的確立
調(diào)解，不管其數(shù)量多少，指標(biāo)多高，都只能作為一種審判中的工作方法，是審判程序的副產(chǎn)品，是判決的輔助和繼續(xù)，是多元糾紛解決方式的一種而非最重要的一種，無論如何也不能取代判決的主導(dǎo)地位。雖然許多國家也鼓勵當(dāng)事人和解，但制度設(shè)計的著眼點卻是審判程序。即使美國法院判決的案件只有百分之幾，審判程序也是中心，這就是判決的示范作用和價值，這一點調(diào)解是根本無法做到的。民事訴訟法的任務(wù)并非僅僅實現(xiàn)案結(jié)事了，而是要保護(hù)合法權(quán)益，制裁違法行為，教育公民遵守法律。如果我們的判決剛性的示范沒有做好，判決的陰影沒有構(gòu)成對侵權(quán)者的威懾，一味強(qiáng)調(diào)調(diào)解只能造成權(quán)利人的不當(dāng)讓步，這就使侵權(quán)者更加有恃無恐，無法達(dá)成民事訴訟法的任務(wù)目標(biāo)。長此以往，憲法和法律的尊嚴(yán)不再，司法的公信力也無從談起。因此我認(rèn)為，重調(diào)解輕判決的“調(diào)解優(yōu)先”政策如果被過度追捧和適用，將會有違背憲法原則和法治精神的嫌疑，值得我們深思。
因此，“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”只能作為一種應(yīng)對政治目標(biāo)的暫時性工作指導(dǎo)意見，可以在一段時期的司法實踐中予以倡導(dǎo)，但不能作為一項長期基本的工作原則，也不能作為一項司法原則，更不能作為審判原則。在時機(jī)成熟、條件允許時，就應(yīng)當(dāng)對其果斷摒棄，代之以“注重判決”、“調(diào)解自愿”、“能調(diào)則調(diào)、當(dāng)判則判”等正確原則。
為消解“調(diào)審合一”的不良效果，我們需要確立“調(diào)審分離”程序模式。所謂“調(diào)審分離”，是指將調(diào)解從審判程序中分離出去，使調(diào)解程序成為民事訴訟中與審判程序相等同的獨立程序，是法院處理民事糾紛的另一種訴訟方式。這種程序模式具有幾個方面的特點，而這些特點我們必須予以重視。一是調(diào)審分離是訴訟中的分離，不是訴訟與調(diào)解的分離，法院調(diào)解屬于訴訟活動。在這一點上,它與把法院調(diào)解看作是與審判相并列的非訴訟活動的調(diào)審分立有根本不同。二是設(shè)立審前調(diào)解程序的主要目的是調(diào)解糾紛和預(yù)防訴訟。三是審前調(diào)解程序不是審判程序中的必經(jīng)程序，而是獨立于審判程序之外的供當(dāng)事人選擇的調(diào)解程序。當(dāng)事人是否需要調(diào)解,由其自由選擇,既可選擇調(diào)解,也可選擇判決。通過調(diào)解和判決的分離，以純化審判程序和調(diào)解程序。四是當(dāng)事人向法院起訴后，于開庭審理前，自愿向法院申請進(jìn)入調(diào)解程序，并在法院調(diào)解人員的主持下進(jìn)行調(diào)解。五是實行調(diào)解法官與審判法官在身份上的分離。
我國實行“調(diào)解優(yōu)先”政策的根本目的，是試圖通過推動多元化糾紛解決機(jī)制，最終實現(xiàn)調(diào)審分離的理想目標(biāo)。然而實踐中的結(jié)果卻與之背道而馳。我國民事訴訟法沒有專門的調(diào)解程序，法院調(diào)解在整個審判過程中都可進(jìn)行，即調(diào)解和判決相互結(jié)合、動態(tài)互換，調(diào)解人員和審判人員在身份上競合。問題是,判決和調(diào)解都是法院的職能，二者間雖有共同之處,但區(qū)別又是十分明顯的：調(diào)解是以自愿為根基的，判決則是以強(qiáng)制為特征的。它們原本是性質(zhì)上完全不同的解決糾紛的方式，民事訴訟法將調(diào)解與判決兩種性質(zhì)上迥異的解決糾紛的方式，共同作為人民法院行使審判權(quán)的方法，將它們一同規(guī)定在民事訴訟程序中，就形成了調(diào)審合一的模式。立法者將調(diào)解納入訴訟程序是基于這樣的構(gòu)想：通過法院調(diào)解既可以獲得與判決相同或者相近似的法律上正確的處理結(jié)果，同時又可以避免判決所具有的高成本和強(qiáng)制性。用意確實不錯，但卻由此造成了兩者關(guān)系的緊張和沖突，沖突的結(jié)果是調(diào)解功能的擴(kuò)張和判決功能的萎縮，形成了調(diào)解主導(dǎo)型的審判體制。這種調(diào)解型審判模式的主要特征是以調(diào)解結(jié)案為訴訟目標(biāo)，以法官的職權(quán)調(diào)查及調(diào)解活動為中心來展開審判程序，與現(xiàn)代民事訴訟制度之間存在著深刻尖銳的矛盾，這些矛盾的存在和發(fā)展使得法院調(diào)解原則難以貫徹執(zhí)行和達(dá)到預(yù)期狀態(tài)，出現(xiàn)了一系列難以解決的問題。
因此，我們應(yīng)當(dāng)清楚認(rèn)識到調(diào)審分離的重要性，避免陷入調(diào)審合一的尷尬境地，準(zhǔn)確把握前文所述及的調(diào)審分離概念及特征，采取有效措施加以推進(jìn)，如設(shè)定調(diào)解程序的審級、限定調(diào)解程序適用的范圍及期限、完善法院調(diào)解機(jī)構(gòu)設(shè)置及調(diào)解人員配置等。
三、有限調(diào)解政策的制度配置
（一）有關(guān)調(diào)解政策的合憲性限定
伴隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，相對落后的司法制度迫切需要改良和完善，司法改革的進(jìn)程已不可阻擋。憲法是一國法律體系中具有最高效力的價值與規(guī)范體系，是一切組織和個人的最高行為準(zhǔn)則。在憲法所建構(gòu)的國家權(quán)力體制中，司法體制不是獨立的存在，司法體制的產(chǎn)生、構(gòu)造及其運(yùn)作都與憲法體制密不可分，一國的憲法體制從根本上決定了它的司法體制的構(gòu)造和特色。因此，司法改革也應(yīng)當(dāng)在憲法的框架下進(jìn)行，并需要符合憲法。當(dāng)然，基于轉(zhuǎn)型社會的背景和現(xiàn)行憲法的“改革憲法”的品性，司法改革的合憲性觀念又不應(yīng)當(dāng)是一個僵硬的“繭子”，而應(yīng)當(dāng)是一個具有穩(wěn)定內(nèi)核和權(quán)變空間的包孕性體系，這一包孕性體系體現(xiàn)在我國憲法所確立的司法體制框架的內(nèi)在構(gòu)造里，只有這樣才能實現(xiàn)憲法權(quán)威和改革實踐的動態(tài)平衡和相互適應(yīng)。在對“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”進(jìn)行思考時，我們不能拋開憲法，要用合憲性觀念來審視該工作原則，而不能僅僅局限于民事訴訟法的范圍，也不能僅在司法改革中探討司法改革。
具體來說，在制定調(diào)解政策及對其進(jìn)行改革時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循《憲法》第一百二十六條關(guān)于人民法院依法獨立行使審判權(quán)的規(guī)定，將適用判決方式裁決案件作為法院行使審判權(quán)的基礎(chǔ)形式，對其主導(dǎo)地位絲毫不能動搖。以判決為主的訴訟程序和調(diào)解程序有著不同的作用空間，調(diào)解擁有相對固定的案件適用范圍，縱使其有著民眾參與性、接近正義、迅捷高效、成本低及關(guān)系維護(hù)等誘人優(yōu)勢，但其仍不能實現(xiàn)對訴訟的全部替代，即不能變所有的訴訟為調(diào)解，畢竟很多案件，調(diào)解無能為力。盡管近年來，很多國家都在為調(diào)解程序的規(guī)范化、形式化、制度化進(jìn)行各種各樣的努力，但其程序配置顯然不能同訴訟程序同日而語。
（二）法官介入調(diào)解程序的弱化
國際上通行的法院調(diào)解主要是非訟化調(diào)解，是由非法官進(jìn)行的。像我國這樣完全由法官主導(dǎo)的訴訟調(diào)解在其他國家和地區(qū)是一種不多見的制度，在各國民事訴訟程序中普遍存在的是訴訟和解。這些國家的訴訟和解大多與我國的法院調(diào)解一樣，在整個民事程序中均可發(fā)生，并且也是一經(jīng)達(dá)成即具終結(jié)訴訟的效力。這也是訴訟調(diào)解與訴訟和解相通的地方。但大多數(shù)國家，法官對當(dāng)事人的和解是比較超脫的，主要是為當(dāng)事人提供一種對話、協(xié)商的渠道，而不是主動地向當(dāng)事人提議和解或者積極地促成當(dāng)事人間的和解。
鑒于國際上通行的非訟化法院調(diào)解制度在我國已經(jīng)初步建立起來和我國訴訟調(diào)解中強(qiáng)制調(diào)解的問題比較突出，接下來我國在繼續(xù)發(fā)展和完善非訟化調(diào)解制度的同時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)國情逐步弱化訴訟法官對調(diào)解（和解）程序的介入，最終乃至完全退出，降低訴訟調(diào)解中的強(qiáng)制成分，待條件成熟時以國際上通行的訴訟和解取代現(xiàn)行的法院調(diào)解制度。
（三）訴訟和解的律效力和地位的加強(qiáng)
我國目前的和解制度將當(dāng)事人的和解僅作為其向法院申請撤訴的理由，顯然未能充分發(fā)揮訴訟上和解制度解決糾紛的功能。按照現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定，如果當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議后撤訴，但一方當(dāng)事人事后拒不履行和解協(xié)議所規(guī)定的義務(wù)的，另一方當(dāng)事人只能通過重新起訴的途徑尋求救濟(jì)。這樣只能增加法院的訟累，使原本就非常尖銳的案多人少矛盾更加突出。
改革現(xiàn)行的訴訟和解制度，必須賦予當(dāng)事人的訴訟和解以與判決同等的法律效力，并將其作為法院的結(jié)案方式之一。它與法院調(diào)解的區(qū)別僅在于和解中沒有法官的參與，即不依賴于調(diào)解主持人的斡旋、說明和勸解，而且訴訟和解可以發(fā)生在訴訟的任何階段。對生效的和解協(xié)議，當(dāng)事人不得上訴。和解有無效或可撤銷等原因的，當(dāng)事人可以申請再審。
另外，將調(diào)解率等作為硬性指標(biāo)納入法官考核評價體系是極為不科學(xué)的，其原因不再贅述。未來法院審判管理工作改革的一個重點應(yīng)當(dāng)是以破除調(diào)解率為代表的不當(dāng)考核指標(biāo)為契機(jī)，參考國外先進(jìn)經(jīng)驗做法，結(jié)合我國法院實際情況，逐步修正法官考核評價體系，從真正意義上起到激勵、督促作用。
綜上，關(guān)于未來我國民事訴訟中調(diào)解制度如何來設(shè)計，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅持以“調(diào)審分離”為目標(biāo)，參照國外普遍做法，適度改革訴訟和解程序，探索調(diào)解制度的重塑路徑。
