2008年以來，人民法院積極探索和實踐能動司法理念，充分發揮能動司法作用，積極采取司法應對措施，為經濟社會改革發展穩定大局提供了有力的司法保障。本文擬以徐州市鼓樓區法院，實證地研究的能動司法實踐為樣本，剖析我國國情下能動司法的具體運行狀態以及能動司法對我國社會主義法治建設的影響。

 

一、樣本分析：我國國情下能動司法的生存狀態

 

徐州鼓樓法院與其他法院不同的是，目前司法管轄范圍包括鼓樓區和徐州經濟開發區。鼓樓區是徐州市的工業老區，歷史遺留矛盾糾紛多，企業改制、舊城改造中發生的糾紛涉及范圍比較廣；徐州經濟開發區位于徐州市東郊城鄉結合部，是徐州市新型經濟的集中區域，在城市化進程中出現許多新問題、新矛盾，亟待解決。2007年以來，鼓樓法院人均受理案件數量一直處于徐州市各基層法院首位，案多人少的矛盾比較突出，在追求司法裁判法律效果和社會效果統一方面面臨更多的挑戰；2008年發生金融危機以后，經濟社會發展的宏觀形勢要求人民法院能夠有更大的社會擔當，鼓樓法院審時度勢，積極開展能動司法。

 

（一）借力性司法：把整合資源、完善考核作為能動司法的基礎

 

能動司法不是法院一家的事情，必須有盡可能多的職能部門參與進來，共同化解矛盾糾紛。徐州鼓樓法院在開展能動司法時，依靠地方黨委的領導，充分利用現有的社會大調解機制，以訴調對接機制為平臺，強化訴前調解和訴訟調解，使疑難案件、歷史累積性糾紛得以圓滿解決。

 

在借力性司法中，鼓樓區和徐州經濟開發區政法委專門下發文件，就訴調對接工作的運行機制、考核機制進行規定。值得注意的是，特別強調了法院在訴調對接機制中的主導地位，對訴調對接的參加部門有監督、考核的權力。此外，對借力司法的范圍進行了規定，主要是兩種類型：一是社區案件，注重發揮社區基層調解組織的作用，定期考核基層組織所在社區的起訴率、調解成功率；二是有重大影響的糾紛，可以暫緩立案，由法院組織或指導有關組織、部門進行調解，必要時向地方黨委匯報，請求協調。

 

（二）服務性司法：把促進發展、預防糾紛作為能動司法的重點

 

根據江蘇省高級人民法院《關于保增長保民生保穩定的司法應對措施》、徐州市中級人民法院《全市法院保增長促發展的司法應對措施》文件的精神，鼓樓法院2009年2月制定了《應對宏觀經濟形勢變化、保障轄區經濟發展的司法措施》。根據審判流程，不但在審判過程中貫徹”三保”精神、積極能動司法，而且將審判職能向前、向后延伸，形成全流程的能動司法。

 

在促進經濟社會發展方面，鼓樓法院主要針對金融危機的特殊形勢，依法靈活采取各種訴訟措施，既確保當事人合法權益得到維護，又為緩解企業困境、維護社會穩定提供保障。[1]在預防糾紛方面，鼓樓法院充分發揮司法建議的作用，對常見矛盾糾紛進行歸納分析，向有關企業、行政機關提出司法建議。2009年，鼓樓法院共制作司法建議75份，得到有關部門和組織的積極響應。[2]

 

（三）便利性司法：把方便訴訟、群眾滿意作為能動司法的目標

針對司法轄區內社會結構復雜、矛盾類型多的特點，鼓樓法院實施”走出去”辦案的思路，主要是：一是改進庭審方式，對有社會指導意義的案件以及當事人有特殊情況的案件，到社區、農村開庭，一方面有助于降低當事人的訴訟成本，另一方面有助于案件事實的查明，在當地調解組織的配合下促進案件調解；二是發揮法官的主觀能動性，以利益平衡、能力平衡為方法，促成案件法律事實和客觀事實的統一，實現實質的正義；三是積極建立和落實各種司法救助措施，如訴訟費用減免、法律援助、執行救助等，最大程度地維護好人民群眾的合法權益。

 

二、我國國情下能動司法的基本定性

 

能動司法正成為學界和實務界熱烈討論的話題，但是，對于什么是能動司法、能動司法對司法規律的影響、能動司法與西方司法能動主義的關系、能動司法的具體表現形式及限制等問題，還意見不一。在對鼓樓法院能動司法實踐進行樣本分析的基礎上，筆者就能動司法的定性問題提出管窺之見。

 

（一）對能動司法的幾種誤讀

 

1．能動司法是對西方司法能動主義的移植。這是當前學界和實務界比較流行的看法，甚至直接以司法能動主義來探討當前的能動司法。[3]所謂司法能動主義，布萊克法律詞典是這樣定義的，司法能動主義（judicial activism）是指司法機構在審理案件的具體過程中，不因循先例和遵從成文法的字面含義進行司法解釋的一種司法理念以及基于此理念的行動。[4]在司法能動主義指引下，法院對法律進行解釋的結果更傾向于回應當下的社會現實和社會演變的新趨勢，而不是拘泥于舊有成文立法或先例以防止產生不合理的社會后果；簡而言之，法院通過法律解釋對法律的創造和補充。可以看出，作為一種司法哲學觀，司法能動主義主要立足于英美司法傳統，是對”法官造法”活動的理論助推。在當下中國司法體制下，盡管能動司法的提出不乏受能動司法主義的啟發，但是如果說能動司法是對能動司法主義的移植和傳承，可能更多地出于字面的聯想，有些牽強。[5]

 

2.能動司法是對司法基本規律的違背。傳統司法認為，司法權是判斷權，被動性是其基本特征；過分強調能動司法會導致司法機關做一些不該做的事情，偏離司法的基本功能，影響司法的權威。實際上，能動司法與”被動司法”并不是同一層面的范疇，前者強調司法權運行方式的創新，后者強調司法權的根本屬性，兩者的目標則是一致的，即維護社會公平正義。

 

3.能動司法在形式上是主動司法、提前司法。在一些地方法院，主動為企業解決經營中的法律難題，為企業的經濟合同把關，成為企業實際的”法律顧問”；在參與社會綜合治理中，獻言獻策，提供司法意見，成為地方政府的參謀助手。這都無疑會影響司法的中立地位，進而使公眾對司法的公正性產生懷疑。

 

以上這些誤讀的原因主要是對能動司法的定性定位沒有正確的認識，沒有從能動司法的機理上探究能動司法如何融入現有的司法體制，沒有辯證看待能動司法的優勢和不足。

 

（二）能動司法的基本定性

 

能動司法是對司法權運行方式的創新，歸根到底是一種司法方法和司法技術；但是，又不是一種單純的技巧，而是在司法理念指引下，發揮法官主觀能動性的自覺活動，以期實現更豐富的價值目標。因此，作為一種司法方法，能動司法的倡導主要基于：

 

1.在價值取向上，適應了司法人民性的本質性要求。社會主義國家的法律體現人民的根本意愿，并最終維護人民群眾的根本利益，但是，法律條文是靜態的，不能主動調整社會關系，還需要法官適用它，才能使法律鮮活起來。人民法院司法的根本目的是維護人民群眾的根本利益，這是不容置疑的，但是，司法需要具體的運作，需要在審理具體案件中體現這一政治宣示。這樣，司法方法就成為關鍵。能動司法的顯著特點就是貼近群眾，讓群眾了解司法、認同司法，也為法官正確適用法律提供社會性知識。

 

2.在司法方法上，滿足了轉型時期社會的多元化要求。當前我國改革正進入縱深階段，新矛盾、新問題不斷出現，利益重整、利益博弈對司法活動提出新的要求。由于法律本身的滯后性和規范性特點，也不可能對所有的矛盾糾紛及時給出明確具體的答案，但是，不能回避裁判是對司法的基本要求，惟有創新司法權的運作形式，才能更好地化解矛盾，實現案結事了。能動司法堅持群眾路線的根本方法。

 

3.在司法目標上，回應了和諧社會目標的時代要求。矛盾糾紛實質上就是利益之爭，有”盈”就有”虧”，所謂的”雙贏”是不存在的。當法院制作裁判文書時，必須要做出是非的判斷，這是司法權的本質決定的，也是法院的社會功能所要求的。在當前司法環境復雜的情況下，簡單的判決很難達到息訴的效果，甚至可能引起更大的紛爭。這就要求人民法院開動腦筋，學會借力司法，共同化解社會矛盾糾紛，達到社會認同的效果。

 

三、我國國情下能動司法的構成要素

 

這里主要探究能動司法的內在機理，從能動司法的主體、客體、內容三個方面切入，以期發現能動司法在現有司法體制下應發揮的作用。

 

（一）能動司法的主體

 

筆者認為，能動司法的實施者不應局限于法院，主要理由是：第一，能動司法的直接任務是更好地化解社會矛盾糾紛，而該任務的實施并不是法院特有的職責。從我國司法實踐看，社會大調解機制的確立和運行為能動司法提供了豐富的實證。人民調解、行政調解和司法調解緊密配合，使更多的矛盾糾紛解決在基層，解決在萌芽狀態。第二，能動司法的直接目標是實現法律效果和社會效果的統一，而”非司法機關”有時在助推司法效果上更具有優勢。盡管我們提倡的能動司法與西方的”司法能動主義”有區別，但是受司法能動主義”把外部社會目標作為第一性的因素”[6]觀念的影響，司法的社會效果如何成為衡量能動司法質量的重要標準。人民調解組織和其他群眾組織、社區組織由于對當地社情民意更了解，在判斷矛盾糾紛的是非曲直時，更能透徹把握當事人的心理，滿足當事人潛意識的法律需求。第三，能動司法的根本方法是群眾路線，沒有人民群眾的充分參與，能動司法只能成為人民法院的”獨角戲”。能動司法的最直觀形式在于貼近群眾，到群眾中調查取證，到田間地頭開庭審理案件。[7]因此，在能動司法中，人民群眾是主動參與者，而不僅僅是庭審的旁聽者。當然，這并不是說讓群眾直接對庭審進行組織管理，而是法官要注意傾聽群眾的意見，并轉化為”裁判語言”。

 

所以，除了人民法院，能動司法的主體還應包括有執法權的行政機關，有調解職責的人民調解組織，工會、婦聯等群眾組織，村委會、居委會等基層組織。不同主體按照法定職責，既獨立行使職權，又相互配合借力，共同促成矛盾糾紛的化解。

 

有人可能擔心，能動司法主體的多元化會影響司法權的獨立判斷，或者增加人民法院的額外負擔。實際上，就人民法院而言，能動司法的著力點不是把法院的司法權力”讓與”出去，而是為司法權的運行創造更好的外部條件，還原司法權應有的社會功能；對于其他”準司法機關”而言，在能動司法機制下，其主要任務是做好非訴矛盾糾紛的裁決或調解工作，使相當數量的矛盾糾紛通過非訴訟途徑解決，節約當事人的訴訟成本和人民法院的司法資源。可見，主體的多元化正是能動司法的特色和優勢。

 

當然，主體多元化并不意味著各主體在能動司法機制中平分秋色。由于能動司法在本質上仍屬于司法權的運行方式，因此，人民法院在能動司法中處于主導地位是無容置疑的。人民法院也只有發揮好主導作用，才能促進能動司法的良好運行，而不致于偏離社會主義法治的方向。

 

（二）能動司法的客體

 

所謂客體，一般指主體以外的客觀事物，是主體認識和實踐的對象。能動司法的客體是社會矛盾糾紛，但是，與一般的司法方法相比，能動司法的客體有特別之處，這種特別從其主體的多元化可以窺視一二。

 

1.在范圍上，能動司法的客體要豐富得多。除了進入訴訟階段的案件外，更多的”非訴”、”未訴”、”訴前”糾紛成為能動司法的對象，化解這些糾紛成為能動司法的重要功能。

 

2.熟人之間的矛盾糾紛是能動司法處理的重點。許多熟人之間的矛盾糾紛，看似法律關系簡單，其實背后往往蘊藏著比較復雜的關聯矛盾、根源矛盾，如果僅僅嚴格按照”不告不理”原則處理訴訟糾紛，很難達到案結事了的效果。能動司法的優勢就在于能夠提出”一攬子”解決的方案，統籌兼顧，盡快實現社會正義。

 

3.在化解重大矛盾、群體糾紛方面，能動司法更顯優勢。重大矛盾和群體糾紛發生的根源很復雜，在現有法律條文規定的框架下進行程序或實體的邏輯推理而得出的結論，往往不能切實地解決問題，甚至引發新的矛盾。能動司法機制下，往往可以從社會大局角度出發，創新性地提出解決方案，以彌補法律的滯后性或法律空白。

 

4.在應急性司法方面，能動司法更具有靈活性，對社會目標的關注和促進更實在，更有效果。如金融危機下的”三保”工作，往往是在傳統司法看來，法院做了許多”份外”工作；實際上，這些份外工作都是為了保障司法權更良性地運行，更好地實現司法權的社會責任，還原司法權應有的社會功能。

 

（三）能動司法的內容

 

能動司法的目標是實現法律效果與社會效果的統一，實際上言外之意是，如何緩解法律結論與社會期待之間的緊張關系才是能動司法的緊迫任務。因此，盡管對權利義務進行劃分仍是能動司法的基本思路，但不再是首要任務；能動司法更關注的是如何實現”實質正義”。

 

1.客觀的正義。在我國傳統的”義利”觀念里，”義”要高于”利”，老百姓打官司主要是找說理的地方，要一種說法，討一個公道。在當事人主義的訴訟活動中，當事人的訴訟能力往往決定了官司的勝敗；這在傳統觀念里是不可理解的。因此，通過發揮法官的主觀能動性，能動司法盡可能還原事件的本來面目，把裁判結論建立在客觀事實的基礎上，使當事人輸贏在理上，而不是在訴訟上。

 

2.高效的正義。”遲來的正義不是正義。”當前許多涉訴信訪當事人往往埋怨承辦法官的”不作為”，案件遲遲不決，權益得不到及時維護。能動司法機制下，注重審判效率和調解效率，要求快審、快調，不能讓當事人權益始終處于不確定狀態，甚至導致損害的進一步擴大。

 

3.低廉的正義。作為對當事人權益進行公力救濟的司法，本質上國家的行為，應具有公益的性質。盡可能方便當事人，盡可能降低當事人的訴訟成本是能動司法的重要特點，不論是訴訟費用的減免、就地開庭、遠程立案，都是為了確保正義的”物美價廉”。

 

4.妥協的正義。妥協是指在沖突雙方互相讓步的過程中以達成一種協議的局面。傳統司法的思路是”定分”然后”止爭”，但是，在司法實踐中，我們發現，⑴法律事實下的”定分”并不能真正地說服當事人；⑵尋求客觀事實以求”定分”，有時成本過高或客觀不能。在這種情況下，妥協應是最理性的處理方法，體現了法官的司法智慧。

 

5.社會的正義。在能動司法機制下，個案的正義是社會正義的組成部分，個案正義的最高水平是統一于社會正義的普遍價值中。

 

四、我國國情下能動司法的維度和限度

 

（一）能動司法的維度

 

所謂能動司法的維度，主要是探討能動司法是如何切入司法實踐的，以及在實踐中的具體表現形式。從鼓樓法院能動司法的實踐看，能動司法至少在如下方面發揮作用：

 

1.在司法理念上，強化司法調解，能動地化解社會矛盾糾紛。”調解優先，調判結合”一直是民事審判的基本方法，只是在金融危機背景下，這種方法的運用更加具有了時代意義和緊迫性，典型地體現了能動司法對法律效果和社會效果相統一的要求。

 

2.在司法內容上，注重延伸服務，能動地參與社會管理。法院受理的案件是經濟社會生活的”晴雨表”，一些不易覺察的社會矛盾總會以某種案件類型體現出來。通過以司法建議的形式進行總結歸納，是人民法院參與社會管理的重要方式；由于司法建議多是問題性思考，更有現實針對性和預見性，體現了”為大局服務、為人民司法”的要求，是能動司法的具體體現。

 

3.在司法機制上，健全便民訴訟，能動地落實司法的人民性。2009年3月，最高人民法院發布了《關于進一步加強司法便民工作的若干意見》，要求各級人民法院增強服務意識，拓展服務領域，豐富訴訟服務的方式和措施，提高服務水平，真正讓人民群眾感受到司法以人為本，享受到司法人文關懷。便民措施的落實，不僅僅是為當事人提供便利，更體現司法貼近群眾，主動接受群眾的意見和建議，使能動司法有了更直觀、更生動的物質載體。

 

此外，能動司法的具體實踐還體現為：主動調研，能動地把握社會矛盾根源；加強民意溝通，能動地實現司法民主；統一法律適用，能動地指引和維護社會生產和生活秩序等方面[8]，可以說，能動司法促進了我國現行司法體制和機制的創新，為司法改革提供了思路。

 

（二）能動司法的限度

 

1.范圍的限度。能動司法是對社會主義法治建設的有益探索，但是，應注意堅持合規律性的原則，即不能違背司法的基本規律，不能偏離司法的根本目標。能動司法不是萬能的，也有本身的缺陷。因此，”能動司法應僅限于沒有重大政治、經濟、制度和公共政策寓意的個案中，在法律許可的法律邊緣問題上，努力并恰當地在制度框架內解決個案糾紛；一旦涉及重大規則問題，涉及具有立法意義的行動，法官就應當避免扮演立法者的角色。”[9]簡而言之，法官不能造法。

 

2．職權的限度。應當明確，能動司法并不是職權主義的回歸，但是，又的確是對當事人主義下證據規則的補強：為追求法律事實盡可能地接近客觀事實，有必要把當事人舉證與法官依職權調查取證結合起來，彌補兩造之間訴訟能力過分懸殊而導致的實際不公。這里的依職權調查取證，必須是在不動搖司法中立性的前提下進行的；如果法官以一種先入為主的心態去尋找證據證明自己的臆斷，顯然會使當事人有充分理由懷疑裁判不公。這就違背了能動司法的初衷，不可能達到案結事了的目的。由于能動司法主體具有多元化的特點，因此，職權限度的另一內容就是，不同主體之間的職權劃分應是明確的，特別是要防止對司法權的僭越。人民法院在能動司法機制中的主導地位應加強而不是削弱，應發揮司法權的權威去指導、監督”準司法權”的運作。

 

3.角色的限度。規范科學的能動司法必須以準確的角色定位為前提。不論是法院，還是其他參與能動司法的主體，在能動司法的劇場里都有自己既定的角色，不能混淆。有的地方法院開展與企業聯誼活動，幫助企業化解法律難題，法院扮演了不應有的角色。筆者認為，這并不是能動司法的表現，由于違背司法基本規律，反而可能對司法權威造成損害。

 

五、結語

 

學界對當前提倡的能動司法的誤讀主要是：與西方國家的一種司法哲學觀聯系起來，沒有考慮不同的法系背景和司法傳統；在能動司法觀念下，對人民法院提出過多的期待，不符合當前政治體制要求，也沒有成熟的社會基礎。能動司法必循遵循司法活動的根本規律。有人擔心司法能動會與司法克制、司法被動性等司法規律產生沖突，有一定道理，但是歸根到底是對能動司法性質產生誤解，對能動司法提出了太多”形而上”的要求。能動司法在本質上仍是如何適用法律、執行法律，而不是創造法律，只是與傳統的司法方式不同的是，要在參與主體、工作方法、工作場所方面進行一定的創新或探索，使審判結論能夠更貼近法律的基本目的和精神。這是西方司法能動主義所沒有的。

 

 

 


[1] 如積極挽救江蘇天地鋼結構工程集團公司案，是鼓樓法院能動司法的典型案例。天地公司是徐州市專業生產安裝建筑網架的龍頭企業，因受宏觀經濟形勢影響，2008年下半年開始工程訂單大幅下降、外欠款無法及時回收，瀕臨停產。鼓樓法院在走訪該企業時，得知該公司有債權500余萬元被深圳一建筑公司拖欠一年多，便引導其訴訟實現債權。去年5月13日，該公司向法院起訴，主張首筆欠款190萬元。法院主動對其萬余元訴訟費予以緩收。立案后，庭長吳修新立即帶人赴深圳做調解工作,向被告建筑公司告知天地公司面臨停產的困境，力勸該公司盡快還款。經多次調解，雙方終于達成和解協議，被告不但同意支付已起訴的190萬元，而且將未起訴的310萬元尾款也承諾支付，并在中秋節前全部到賬。在該案訴訟期間，天地公司還因無力支付徐州漢唐鋼結構公司的230萬鋼材款被訴，漢唐公司申請法院對其財產進行保全。此時，恰逢天地公司與香港某公司、南京某公司在洽談一合作投資項目。若此時對天地公司采取保全,將直接影響其與香港、南京公司的合作。鼓樓法院及時與原告漢唐公司聯系，勸其暫不要申請保全，同時催促天地公司盡快籌款償還；漢唐公司對此予以理解，放棄了保全申請。經調解，漢唐公司主動降低50萬元，并允許天地公司分期付款，雙方達成了調解協議。在法官的謀劃和漢唐公司的支持下，天地公司與香港、南京公司的項目也如期簽約，現已開工建設。

[2] 鼓樓法院民二庭工程機械租賃行業因惡性競爭引發糾紛的現象，提出了設立行業協會的建議，得到有關企業的響應，該協會目前已建立。

[3] 顧培東：”司法能動主義的蘊涵”，載《法律適用》2010年第2、3期。

[4] 轉引自王建國：”司法能動的正當性分析”，載《河北法學》2009年第5期。

[5] 最高法院蔣惠嶺法官也提出：”我國的能動司法與產生于上世紀三四十年代美國的’司法能動主義’是兩種事物，切不可將兩者混同。”參見”探索建設公正高效權威的社會主義司法制度&-&-隴縣法院”能動司法模式”研討會專家發言摘要”，載2009年9月16日《人民法院報》。

[6] 顧培東：”司法能動主義的蘊涵”， 載《法律適用》2010年第2、3期。

[7] 中國國情下的能動司法是有歷史傳統的，馬錫五審判方式就是典型代表。馬錫五審判方式的顯著特點就是貼近群眾，到群眾中審理案件，聽取群眾的意見和建議。這也是我們當前對能動司法的基本要求。

[8] 羅東川、丁廣宇：”我國能動司法的理論與實踐評述”，載《法律適用》2010年第2、3期。

[9] 蘇力：”關于能動司法”，載《法律適用》2010年第2、3期。