目前，無論是傳統(tǒng)民法理論，還是現(xiàn)代民法理論，都對(duì)探望權(quán)研究不多。在司法實(shí)踐中，對(duì)探望權(quán)概念的認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一，有的認(rèn)為，探望權(quán)是指父母雙方離婚后，子女由一方撫養(yǎng)，另一方有探望子女的權(quán)利；有的認(rèn)為，探望權(quán)也稱探視權(quán)，是指父母離婚后，不直接負(fù)監(jiān)護(hù)責(zé)任的一方享有定期或不定期探望子女的權(quán)利。

 

一、探望權(quán)的概念和特征

 

探望權(quán)是指父或母對(duì)與不在身邊共同生活的未成年子女具有實(shí)施聯(lián)系、了解和增加感情因素的所享有的權(quán)利或者情感利益，這里僅指婚姻法上所規(guī)定的父母離婚后對(duì)子女的探望。《現(xiàn)代漢語詞典》對(duì)“探望”一詞的解釋是“遠(yuǎn)道看望”，可以看出這個(gè)解釋的內(nèi)容包涵著濃厚的感情色彩。探望權(quán)的對(duì)象是指不在一起共同生活的未成年子女。基于社會(huì)倫理，父母對(duì)未成年子女當(dāng)然享有探望權(quán)，而自然成為探望權(quán)的主體，不過，只有不與未成年子女共同生活時(shí)的父或母才是探望權(quán)人，包括了親生父母、養(yǎng)父母、盡了扶養(yǎng)義務(wù)的繼父母。與未成年人之間基于親屬法律關(guān)系的（外）祖父母和成年兄、姐，不能成為探望權(quán)主體。探望權(quán)的內(nèi)容是指權(quán)利人基于特定身份而享有的情感利益，它包括看望、言語交流、短暫共同生活、游玩、嘻笑等人之常情的感情因素。他們相互接觸，交流感情，從精神上、心理上盡量減輕因父母的離婚而帶給未成年子女的傷害，讓未成年子女成長為精神健康和心理健康的人探望權(quán)是唯一沒有財(cái)產(chǎn)性內(nèi)容的身份權(quán)，具有如下的特征：

 

（一）權(quán)利主體的單一性。由于探望權(quán)的對(duì)象是與父或母不在一起共同生活的未成年子女，因此，探望權(quán)的主體只能是父或母單獨(dú)享有，而不是父母共同享有。由探望權(quán)的特定性所決定的，權(quán)利人不能允許他人使用其探望權(quán)，也不得轉(zhuǎn)讓、拋棄或繼承，探望權(quán)不可與權(quán)利人的人身分離。

 

（二）情感利益的特定性。它是特定人之間的感情交流，如父與子女之間的情感利益，或者母與子女之間的情感利益，并且，這種情感具有人的倫理性。

 

（三）精神利益非財(cái)產(chǎn)性。探望對(duì)未成年子女具有減輕傷害的功能，能滿足子女接受父母雙方關(guān)愛的需要，避免子女因缺乏父愛或母愛而變得自閉抑郁，或者變成社會(huì)的問題少年。探望權(quán)具有這種從情感上得到支持、心理上得到滿足的精神利益的特征，使探望權(quán)從父母照顧權(quán)中分離出來，獨(dú)立成為親屬法上的一種特殊身份權(quán)。

 

二、探望權(quán)的取得與喪失

 

探望權(quán)不是自然人固有的權(quán)利，不能僅基于出生而享有。父母享有探望權(quán)是基于其與未成年子女之間的父母子女關(guān)系中所處的地位，探望權(quán)的確定須以一定法律事實(shí)的出現(xiàn)為前提，即父或母沒有與未成年子女在一起共同生活的一方享有探望權(quán)。有人認(rèn)為，探望權(quán)行使的時(shí)間是離婚以后，探望權(quán)是在夫妻雙方解除婚姻關(guān)系之后才產(chǎn)生的權(quán)利。筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)不妥當(dāng)，這只是探望權(quán)取得的情形之一。因?yàn)椋痘橐龇ā返?span lang="EN-US">38條第1款“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)”的規(guī)定，本身就存在缺陷。因?yàn)?ldquo;離婚后”不應(yīng)是權(quán)利人取得探望權(quán)的前提條件，即使夫妻沒有離婚，在分居的狀況下，不與未成年子女一起生活的父或母，也有探望子女的權(quán)利。喪失勞動(dòng)能力的父或母沒有撫養(yǎng)權(quán)，不在“不直接撫養(yǎng)子女的一方”的范圍內(nèi)，只要其探望不會(huì)嚴(yán)重危害子女的身心健康，在與未成年子女分居的情況下，也應(yīng)當(dāng)享有探望權(quán)。非婚生子女的父母不在一起生活的原因并非是“離婚”，由于非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，其父母應(yīng)當(dāng)承擔(dān)子女的撫養(yǎng)義務(wù)，同樣，其父或母只要與未成年子女不在一起生活就應(yīng)當(dāng)取得探望權(quán)。當(dāng)然，父母享有探望權(quán)是以其具有完全民事行為能力為前提的。

 

探望權(quán)的喪失，是指權(quán)利人因法定的原因而喪失行使探望權(quán)的資格。按照有關(guān)法律規(guī)定和司法解釋的精神，探望權(quán)的喪失包括如下四種情形：一是探望權(quán)因剝奪而喪失。如權(quán)利人對(duì)子女人身實(shí)施犯罪的；遺棄、虐待、歧視子女的；酗酒、吸毒或行為不端的等。二是探望權(quán)因中止而喪失。如權(quán)利人被宣告為無民事行為能力或限制行為能力的；引誘子女吸煙、酗酒、吸毒等侵害子女身心健康的行為的；權(quán)利人患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病的等。三是探望權(quán)因父母照顧權(quán)轉(zhuǎn)移而喪失。如父母依法將子女送養(yǎng)他人后，父母照顧權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。但是，應(yīng)當(dāng)注意到繼父或繼母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女間的權(quán)利和義務(wù)，適用《婚姻法》對(duì)父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定，并不是指父母照顧權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。四是權(quán)利人的不作為在特定情況下，可以構(gòu)成探望權(quán)的喪失。如可以規(guī)定權(quán)利人沒有正當(dāng)理由、在二年內(nèi)沒有行使探望權(quán)利的，其探望權(quán)自行喪失。這樣規(guī)定，無論是從法律體系上還是社會(huì)效果上來看，對(duì)保護(hù)未成年子女的合法權(quán)益的積極意義是顯而易見的。

 

探望權(quán)的喪失必須由法院或有關(guān)行政機(jī)關(guān)做出，其程序上應(yīng)當(dāng)先由剝奪探望權(quán)的請(qǐng)求權(quán)人提出申請(qǐng)。該請(qǐng)求權(quán)人包括未成年子女、父或母的一方或者父母之外的監(jiān)護(hù)人。探望權(quán)的喪失或者中止，其仍負(fù)擔(dān)子女的撫養(yǎng)費(fèi)，非依法定原因不能免除父母負(fù)擔(dān)子女撫養(yǎng)費(fèi)的法定義務(wù)。

 

三、探望權(quán)的行使方法

 

所謂探望權(quán)的行使是指父或母具體實(shí)施構(gòu)成探望權(quán)內(nèi)容的行為，實(shí)現(xiàn)其受法律保護(hù)的合法民事權(quán)益。探望權(quán)行使的原則是由父或母單獨(dú)行使探望權(quán)。探望權(quán)的行使只能是權(quán)利人本人單獨(dú)行使，他人不得行使。具體而言，探望權(quán)行使的方法可以分為：

 

一是探望，權(quán)利人在約定或者判令的時(shí)間內(nèi)，到未成年子女居住的地方進(jìn)行看望。二是接待，有協(xié)助義務(wù)人在約定或者判令的時(shí)間內(nèi)，將未成年子女送到探望權(quán)人居住的地方由其進(jìn)行招待。三是留宿，權(quán)利人在約定或者判令的時(shí)間內(nèi)，將未成年子女留下來住宿或者進(jìn)行短暫的共同生活。四是相互交換照片、書信往來和網(wǎng)上聊天等。

 

未成年子女辯別事物的能力弱，其與未共同生活的父或母的感情，很大程度上受到直接撫養(yǎng)子女一方的環(huán)境影響。因此，不能單純地只規(guī)定直接撫養(yǎng)未成年子女的一方有協(xié)助探望的義務(wù)，還要考慮到由于生活方式和家庭結(jié)構(gòu)的變化，與該子女重新建立了親屬關(guān)系的其他利害關(guān)系人，也應(yīng)負(fù)有協(xié)助的義務(wù)，并且將協(xié)助探望的義務(wù)具體化。這樣能調(diào)節(jié)好探望權(quán)與親權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)之間的沖突。

 

四、對(duì)探望權(quán)的保護(hù)

 

探望權(quán)的保護(hù)，是指探望權(quán)在行使過程中遇到障礙妨害其實(shí)現(xiàn)時(shí)，法律給予的各種強(qiáng)制性的救濟(jì)措施，保護(hù)方式有私力救濟(jì)和公力救濟(jì)兩種。

 

探望權(quán)的私力救濟(jì)。法律允許的私力救濟(jì)方式主要是和解或者調(diào)解，如《婚姻法》第38條第2款“行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議”的規(guī)定。采用這種保護(hù)方式的意義是由于權(quán)利人與義務(wù)人之間通過自愿協(xié)商一致，氣氛和諧、良好，能保證權(quán)利人與未成年子女正常的交往、交流，盡量減少因生活方式和家庭環(huán)境的變化對(duì)未成年子女在心理上的不良影響，有利于子女的身心、情感等健康發(fā)展。

 

探望權(quán)的公力救濟(jì)。按照《婚姻法》第38條第2款規(guī)定“行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議。協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決”，以及《婚姻法》第48條規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行。采取公力救濟(jì)的方法主要是民事訴訟和強(qiáng)制執(zhí)行。公權(quán)力對(duì)受侵害的探望權(quán)予以救濟(jì)時(shí)，以權(quán)利人提出請(qǐng)求為前提。是否提出申請(qǐng)，應(yīng)由權(quán)利人自行決定。《婚姻法解釋（一）》規(guī)定，人民法院在處理離婚案件的同時(shí)，可以對(duì)探望權(quán)行使裁判權(quán)。

 

人民法院在審理離婚案件中，當(dāng)事人提出探望權(quán)的訴訟請(qǐng)求，如不符合起訴的條件，法院不宜同時(shí)對(duì)探望權(quán)作出裁判。這是因?yàn)椤痘橐龇ā返?span lang="EN-US">38條第1款明文規(guī)定，在“離婚后”，才產(chǎn)生探望權(quán)及確定其主體。

 

五、侵害探望權(quán)的民事法律責(zé)任

 

探望權(quán)人依法律規(guī)定或者約定行使探望權(quán)，任何個(gè)人和組織不得干涉，有協(xié)助義務(wù)的人，必須給予協(xié)助。否則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。由于探望權(quán)具有非財(cái)產(chǎn)性的法律特征和不能請(qǐng)求精神賠償，因此，探望權(quán)的請(qǐng)求權(quán)內(nèi)容是排除妨害請(qǐng)求權(quán)和停止妨害請(qǐng)求權(quán)，即承擔(dān)侵害探望權(quán)的民事責(zé)任方式是停止或者排除妨害。

（一）父與母之間侵害探望權(quán)的民事責(zé)任。不直接撫養(yǎng)未成年子女一方通過探望權(quán)的行使，實(shí)現(xiàn)與未成年子女交往，使自己的情感利益達(dá)到圓滿狀態(tài)。不過，未成年子女年齡小，智力還沒有充分發(fā)育，其認(rèn)識(shí)能力、控制能力和判斷能力較弱，容易受到影響。因此，直接撫養(yǎng)子女一方不僅要為另一方行使探望權(quán)提供便利，而且不能引導(dǎo)、誘導(dǎo)惡化未成年子女與未共同生活父或母的關(guān)系。對(duì)不履行協(xié)助義務(wù)的，可按《民法通則》的規(guī)定，由權(quán)利人行使探望權(quán)請(qǐng)求權(quán)，責(zé)令義務(wù)人停止妨害或者排除妨害進(jìn)行救濟(jì)。

 

（二）第三人侵害探望權(quán)的民事責(zé)任。這是指父母子女關(guān)系之外的侵權(quán)行為人由于過錯(cuò)，致使探望權(quán)人的情感利益圓滿狀態(tài)受到妨害時(shí)，依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。實(shí)施此類侵權(quán)行為的主體有以下兩種：一是繼父母子女關(guān)系中的繼父或繼母；二是父母之外的監(jiān)護(hù)人。從嚴(yán)格意義上講，這兩種侵權(quán)主體應(yīng)屬于權(quán)利人行使探望時(shí)有協(xié)助義務(wù)的人。行為人如果不履行協(xié)助義務(wù)或者由于故意而致使權(quán)利人的情感利益不能實(shí)現(xiàn)，即實(shí)施了侵權(quán)行為，只要符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，即停止侵害或者排除妨害。

 

（三）侵害探望權(quán)的免責(zé)事由。除《民法通則》規(guī)定的免責(zé)事由外，因下列阻卻行為而免除侵害探望權(quán)的民事責(zé)任：1、探望權(quán)人被依法剝奪或者宣告中止探望權(quán)而行使探望的；2、探望權(quán)人未按約定或者判決確定的方式、時(shí)間行使探望的；3、探望權(quán)人行使探望時(shí)明顯地不利于未成年子女身心健康的；4、探望權(quán)人在一定期限內(nèi)未行使探望的。