探望權(quán)（又稱探視權(quán)），是指夫妻離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母有按照約定的時(shí)間、地點(diǎn)、方式探望子女的權(quán)利。《婚姻法》第38條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。”由于婚姻法對(duì)探望權(quán)的規(guī)定過于簡(jiǎn)單和抽象，在司法實(shí)踐中遇到許多難題，探望權(quán)受到侵犯的案件屢屢發(fā)生，對(duì)這一問題進(jìn)行研究，具有現(xiàn)實(shí)意義。本文筆者結(jié)合審判實(shí)踐從法理上加以探討，一孔之見，與汝商榷。

一、探望權(quán)的內(nèi)涵和特征的理解

（一）探望權(quán)的自動(dòng)取得。探望權(quán)是和直接撫養(yǎng)權(quán)相對(duì)的一種權(quán)利。父母離婚后，如果子女由一方直接撫養(yǎng)，撫養(yǎng)方就成為子女親權(quán)的主要擔(dān)當(dāng)人，即監(jiān)護(hù)人，取得直接撫養(yǎng)權(quán)，非直接撫養(yǎng)方的親權(quán)則受到一定程度的限制，其對(duì)子女的撫養(yǎng)教育在財(cái)產(chǎn)上便表現(xiàn)為支付撫育費(fèi)，在人身方面便是行使探望權(quán)。因此，探望權(quán)取得內(nèi)涵并不是產(chǎn)生于父母之間的協(xié)議，也不需要法院確認(rèn)。父母離婚時(shí)只要直接撫養(yǎng)權(quán)確定下來，探望權(quán)也同時(shí)成立，非直接撫養(yǎng)子女的一方父或母自動(dòng)取得探望權(quán)。但探望權(quán)還涵蓋了非自動(dòng)取得的內(nèi)容，這就是形式取得和實(shí)質(zhì)取得，表現(xiàn)在方法上有協(xié)議取得和訴訟取得，表現(xiàn)在實(shí)質(zhì)上就是自覺協(xié)助和強(qiáng)制執(zhí)行。

（二）探望權(quán)的中止恢復(fù)。探望權(quán)是不直接撫養(yǎng)子女的父或母的法定權(quán)利，應(yīng)受到法律保護(hù)。但是，探望權(quán)也涉及到直接撫養(yǎng)方和子女的利益，探望權(quán)的行使可能危及利益關(guān)系人尤其是子女的合法權(quán)益時(shí)，便應(yīng)當(dāng)受到法律上的限制，這便是探望權(quán)的中止制度。《婚姻法》第32條第3款規(guī)定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。”該條款對(duì)探望權(quán)的中止事由采取了概括主義的立法模式，沒有詳細(xì)列舉出“不利于子女身心健康“的具體情形。但已經(jīng)涵蓋了中止和恢復(fù)的特殊情形。

（三）探望權(quán)的法律特征。在新婚姻法中對(duì)探望權(quán)的規(guī)定條款并不多，但從內(nèi)容上體現(xiàn)出一系列的法律要件，歸納起來筆者認(rèn)為至少有以下幾個(gè)特征：一是探望權(quán)的主體是曾經(jīng)存在夫妻關(guān)系的男女雙方的一方；二是探望權(quán)行使的時(shí)間是離婚以后；三是探望權(quán)的主體必須是不直接撫養(yǎng)子女的父或母；四是一方行使探視權(quán)時(shí)，另一方有協(xié)助的義務(wù)。

二、探望權(quán)的適用和行使中的弊端或缺陷

（一）義務(wù)規(guī)定簡(jiǎn)單抽象。在現(xiàn)實(shí)生活中，離婚后父母與子女的關(guān)系存在兩種傾向。一種傾向認(rèn)為，父母離婚后，子女隨一方生活就屬于一方的子女，與對(duì)方無關(guān)，甚至不允許對(duì)方探望子女；另一種傾向認(rèn)為，人民法院將子女判歸哪一方，一方就完全承擔(dān)子女的撫養(yǎng)教育義務(wù)，對(duì)方與之毫無關(guān)系，甚至主動(dòng)斷絕與子女的往來，以達(dá)到推卸撫養(yǎng)教育子女的責(zé)任。雖然，這兩種傾向都會(huì)影響到子女身心的健康成長(zhǎng)。離婚后不與子女共同生活的父或母一方經(jīng)常探望并教育子女是權(quán)利，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是義務(wù)和責(zé)任。而在探望權(quán)的具體規(guī)定中欠缺。

（二）主體規(guī)定單一局限。新婚姻法在某種程度上仍受傳統(tǒng)親屬法的影響，未對(duì)其他近親屬的探望權(quán)予以規(guī)定，僅把探望權(quán)的權(quán)利主體界定于不直接撫養(yǎng)子女的父或母。而我國的傳統(tǒng)是祖孫滿堂，如果祖父母或外祖父母對(duì)孫子女或外孫子女感情融洽，當(dāng)父母離婚后，祖父母和外祖父母對(duì)孫子女和外孫子女要尋求關(guān)心和愛護(hù)，就沒有法律依據(jù)。現(xiàn)實(shí)有時(shí)確實(shí)相反。審判實(shí)踐中遇到，有些勞改人員，刑事犯罪分子在離婚后可能再婚困難，加之現(xiàn)在家庭又是幾代單傳比例較高，讓其出獄后無法再婚而又沒有子女，很可能引起勞改等人員出獄后的贍養(yǎng)和對(duì)社會(huì)的仇恨以及祖父母老有所養(yǎng)等許多社會(huì)問題。

（三）中止恢復(fù)約束規(guī)定。新婚姻法對(duì)探望權(quán)的中止事由采取了概括主義立法形式，沒有詳細(xì)列出“不利于子女身心健康”的具體情形，法院在具體案件中各地各審判人員考量的自由度太大。同樣，當(dāng)中止事由消失后，中止的探望權(quán)可以恢復(fù)，對(duì)恢復(fù)的事由情形不明。

（四）缺乏子女保護(hù)條款。婚姻法雖然對(duì)拒不執(zhí)行探望子女等判決、調(diào)解或裁定賦予了一定的強(qiáng)制力，但在子女成長(zhǎng)的不同過程中，實(shí)施強(qiáng)制力難度極大，因此類執(zhí)行雖然是對(duì)離婚夫婦一方不行使協(xié)助義務(wù)的強(qiáng)制措施，但最終的焦點(diǎn)仍在子女身上，這就涉及到對(duì)子女的保護(hù)問題，而在現(xiàn)行婚姻法中缺乏探望權(quán)強(qiáng)制行使中的子女保護(hù)條款。

三、完善和行使探望權(quán)的幾點(diǎn)思考

探望權(quán)是人類社會(huì)文明發(fā)展的體現(xiàn)，對(duì)子女的身心健康、親情感受以及人格的平衡發(fā)展均有利，體現(xiàn)了父母與子女雙方的利益。但由于上述立法上的缺陷和各宗個(gè)案的特征，不少探望權(quán)發(fā)生矛盾案件即使申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，也難能得到實(shí)現(xiàn)。就此筆者提出以下幾點(diǎn)想法。

（一）從立法上求完善。筆者建議，一是在民法典親屬編應(yīng)明確規(guī)定，離婚確定未成年子女監(jiān)護(hù)時(shí)，對(duì)無再婚可能或無再婚能力的人應(yīng)予以優(yōu)先考慮，而無論其是否是勞改人員。但這種優(yōu)先的條件可作必要的限制，必須是勞改人員的父母有監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)的意志和能力。二是把阻礙探視的情形視為變更撫養(yǎng)關(guān)系的法定理由。目前在司法實(shí)踐中，即使探望權(quán)受阻，也不能僅據(jù)此變更撫養(yǎng)關(guān)系。如果可以在法律上完善這一法定訴訟理由，當(dāng)然是變更訴訟的理由之一，相信會(huì)緩解不少此類案件的執(zhí)行難。

（二）從思想上求疏導(dǎo)。在探望案件執(zhí)行中，不存在無力執(zhí)行問題。之所以需要強(qiáng)制執(zhí)行，往往是與子女共同生活的一方當(dāng)事人，存在思想障礙，不愿意履行協(xié)助義務(wù)，甚至阻礙行使。其中既有感情的、非理性因素，又有當(dāng)事人不懂法、不守法的原因。同時(shí)，此類案件還涉及到第三方即未成年子女。方法簡(jiǎn)單不利于解決爭(zhēng)端，不利于子女健康成長(zhǎng)。因此，筆者認(rèn)為從思想上排除障礙入手，耐心細(xì)致做好說服工作。

（三）從方法上求保護(hù)。對(duì)探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行，不能直接采取強(qiáng)制措施將未成年子女交由探望權(quán)人，因?yàn)檫@樣就涉及到人身執(zhí)行問題，既不利于子女心身健康，也不利于雙方當(dāng)事人矛盾解決。筆者考慮，在具體執(zhí)行時(shí)，可以讓學(xué)校（幼兒園），特別是基層組織和大調(diào)解網(wǎng)絡(luò)組織來介入，既可以消除負(fù)面影響，更主要的是可以避免無休止的執(zhí)行。

（四）從年齡上區(qū)別對(duì)待。對(duì)無認(rèn)知能力，說服教育與其共同生活父或母一方自覺履行協(xié)助義務(wù)，對(duì)子女年齡較大但還未成年，已具備一定認(rèn)知能力，應(yīng)尊重子女的意愿，不能強(qiáng)行。

（五）從審理上求案結(jié)事了。盡量在審理過程中由雙方當(dāng)事人對(duì)探望權(quán)的行使進(jìn)行協(xié)商約定具體方法、時(shí)間、地點(diǎn)，并實(shí)際考慮可操作性。不能孤立的考慮探望權(quán)的簡(jiǎn)單規(guī)定下判，而要考量下一步如何執(zhí)行的問題。