近幾年來，行政首長出庭應(yīng)訴制度在各地的行政訴訟中開展得如火如荼。各方對于通過構(gòu)建行政首長出庭應(yīng)訴制度來解決現(xiàn)行行政訴訟過程中出現(xiàn)的受案難、審案難和執(zhí)行難等問題抱有很大的期望，希望以此來打開“民告官”的現(xiàn)實(shí)困境。各地也確實(shí)在極力推行這項制度，一些具有建設(shè)性的規(guī)范性文件也相繼出臺，還有的地方將行政首長出庭應(yīng)訴率作為政績考核的重要指標(biāo)之一。

然而，在這些階段性勝利的背后，行政首長出庭應(yīng)訴制度還存在一些深層次的問題值得我們?nèi)フJ(rèn)真思考和探討。

第一，合法性危機(jī)。按照《立法法》的第八條規(guī)定，訴訟制度只能通過制定法律來確立。訴訟當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)是訴訟制度中非常重要的內(nèi)容之一，應(yīng)該只能由法律來加以規(guī)范。最高人民法院對于行政訴訟法的相關(guān)司法解釋也是在行政訴訟法確立的制度范圍內(nèi)加以司法操作方面的細(xì)化和解釋。除此以外，其他任何組織和個人不得對訴訟制度進(jìn)行任何規(guī)定，否則無效。行政訴訟制度作為三大訴訟制度之一，也必須由法律來加以確立。現(xiàn)行行政訴訟法中對于行政訴訟的被告出庭制度沒有任何特別的規(guī)定，第二十九條規(guī)定，當(dāng)事人可以委托一至二人代為訴訟。因此，現(xiàn)行行政訴訟法并沒有強(qiáng)制性的要求作為行政訴訟被告方法定代表人的行政首長必須出庭。最高院的司法解釋中也沒有相關(guān)的強(qiáng)制性規(guī)定。有權(quán)強(qiáng)制要求行政首長必須出庭應(yīng)訴的法律不存在，那么其他規(guī)范性文件所作的這方面的規(guī)定顯然是超越了它的立法權(quán)限，違反了《立法法》的相關(guān)規(guī)定，不具備合法性和正當(dāng)性，因此屬于當(dāng)然無效。如此，對于這個法律上站不住腳的制度，我們應(yīng)該如何看待它的未來是它首要的危機(jī)。

第二，合理性危機(jī)。行政首長出庭應(yīng)訴的合理性危機(jī)主要存在兩個方面。

第一是時間安排。中國的行政首長都是非常忙碌的，是否能夠騰出專門的時間來出庭應(yīng)訴這本身就是一個很大、很實(shí)際的問題。即使有時間，那么規(guī)定開庭時間本應(yīng)是法院依職權(quán)單方?jīng)Q定的，現(xiàn)在考慮到行政首長出庭勢必要以他空閑時間為依據(jù)來安排庭審時間，如此，到底是司法審查行政，還是行政審查司法？又置原告于何地？如何體現(xiàn)法律上的平等和法院的中立審判？

第二是案情熟悉程度。行政首長一般僅負(fù)責(zé)全面工作，沒有精力、也沒有能力具體負(fù)責(zé)所有的執(zhí)法事項。因此，在行政執(zhí)法業(yè)務(wù)方面，行政首長并不比實(shí)際承辦人更了解涉訴的事項，對案情也不如具體承辦人熟悉。行政首長的出庭并不一定能夠很好地單獨(dú)承擔(dān)起舉證、辯論等訴訟義務(wù)。

第三是應(yīng)訴技能。出庭應(yīng)訴是一項非常專業(yè)的活動，它需要相當(dāng)高的法律知識基礎(chǔ)和應(yīng)訴技能。行政首長不是全才更不是通才，雖然依法行政要求行政首長要懂法，但“懂法”并不是就能夠勝任庭審的要求。尤其在訴訟技巧方面，行政首長更是“門外漢”。由此看來，對于忙里偷閑出庭應(yīng)訴的行政首長，業(yè)務(wù)能力不一定比執(zhí)法人員高，訴訟技巧一定沒有專業(yè)訴訟律師強(qiáng)，那么行政首長出庭應(yīng)訴的勝算有多大，出庭應(yīng)訴的合理性到底在哪里？這值得我們進(jìn)行進(jìn)一步的反思。

第三，實(shí)效性危機(jī)。行政首長出庭有時候確實(shí)可以起到“敲山震虎”的功效，也可能會在一定程度上解決行政訴訟執(zhí)行難的問題。但是，領(lǐng)導(dǎo)親自出庭就一定意味著他能夠“勝敗皆服”，毫不遲疑的執(zhí)行法院判決？換句話說，行政訴訟的執(zhí)行是應(yīng)該靠法律和制度來規(guī)范和約束，還是靠領(lǐng)導(dǎo)的覺悟或醒悟？毫無疑問應(yīng)該是前者，這才是法治政府應(yīng)該具備的基本素質(zhì)。如果沒有法律制度的約束，即使領(lǐng)導(dǎo)親自出庭對于解決行政訴訟執(zhí)行難問題也沒有絲毫的實(shí)際意義。現(xiàn)在實(shí)踐中，出現(xiàn)一種傾向，那就是行政首長出庭的都是行政機(jī)關(guān)肯定會勝訴的案件。這種現(xiàn)象從反面驗證了上面的觀點(diǎn)。行政首長出庭應(yīng)訴在多大程度上是作秀，多大程度上能夠有實(shí)際效果，這確實(shí)值得我們更深入的思考。

訴訟代理制度的產(chǎn)生就是為了實(shí)現(xiàn)社會分工的專業(yè)化和高效化，從而實(shí)現(xiàn)“各盡其能”的理想狀態(tài)。訴訟代理伴隨著專業(yè)律師制度的出現(xiàn)達(dá)到了一個新的高度。因此，在充分和詳細(xì)的授權(quán)之下，訴訟中聘請代理律師應(yīng)訴是最經(jīng)濟(jì)、最實(shí)際的選擇。這對于行政訴訟中處于被告地位的行政機(jī)關(guān)來說也不例外。西方國家的各級政府部門大多配備自己的“政府律師團(tuán)”，都由“公職律師”代表政府出庭應(yīng)訴。我國在前幾年也有所嘗試，很多地方如杭州市政府都擁有了自己的“政務(wù)律師”。我們應(yīng)該沿著這條道路繼續(xù)走下去。

解決行政訴訟的現(xiàn)實(shí)困境，是一項系統(tǒng)工程，需要立法、行政、司法機(jī)關(guān)共同努力，按照現(xiàn)代法治的基本要求，結(jié)合中國的實(shí)際情況來逐步解決。任何急于求成、削足適履的做法都是不可取的。