2001年8月16日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，標(biāo)志著獨(dú)立董事制度在中國(guó)上市公司中開始全面鋪開。

傳統(tǒng)上的公司法并未區(qū)分不同類型的董事，之所以出現(xiàn)獨(dú)立董事制度的興起，這與20世紀(jì)60-70年代美國(guó)首次明確提出“公司治理結(jié)構(gòu)”這一問題有關(guān)。在當(dāng)時(shí)，有許多研究報(bào)告揭示了公司董事會(huì)職能減弱的客觀事實(shí)。在西方，公司高層管理人員和內(nèi)部董事能對(duì)董事提名產(chǎn)生影響，高層管理人員事實(shí)上可以長(zhǎng)時(shí)期地?fù)碛泄径聲?huì)的控制權(quán)，從而使董事會(huì)在確定公司目標(biāo)及戰(zhàn)略政策等方面無所作為。這種內(nèi)部人控制的局面正是導(dǎo)致引入獨(dú)立董事制度的背景。

　　1977年經(jīng)美國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，紐約證券交易所引入一項(xiàng)新條例，要求本國(guó)的每家上市公司“在不遲于1978年6月30日以前，設(shè)立并維持一個(gè)全部由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會(huì)，這些獨(dú)立董事不得與管理層有任何會(huì)影響他們作為委員會(huì)成員獨(dú)立判斷的關(guān)系。”二十世紀(jì)九十年代，《密歇根州公司法》在美國(guó)各州公司立法中率先采納了獨(dú)立董事制度，該法不僅規(guī)定了獨(dú)立董事的標(biāo)準(zhǔn)，而且同時(shí)規(guī)定了獨(dú)立董事的任命方法以及獨(dú)立董事?lián)碛械奶厥鈾?quán)利。之后，英國(guó)于1991年、香港于1993年分別引進(jìn)了獨(dú)立董事制度。

中國(guó)引進(jìn)該制度的目的正如指導(dǎo)意見規(guī)定，“獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)、本指導(dǎo)意見和公司章程的要求，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)獨(dú)立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實(shí)際控制人、或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響。”這樣的目的也正是由目前我國(guó)上市公司的特殊背景決定的。

目前，我國(guó)的上市公司絕大部分是由國(guó)有企業(yè)改制而來，大部分是原國(guó)有企業(yè)將其擁有的部分或全部資產(chǎn)上市而組建成的新公司。在這些上市公司中，主要問題是對(duì)公司的管理層缺乏有效的監(jiān)管：

　　首先，從股東的角度看，在國(guó)有企業(yè)改制后的上市公司中，國(guó)有股的真正所有者是國(guó)家。而國(guó)家作為一個(gè)抽象的實(shí)體，只能通過其代表者行使國(guó)有股東權(quán)力。這些國(guó)有股東的代表者，其行為的合理性并不會(huì)影響其自身的利益。因此，不能保證他們會(huì)真正從國(guó)有資產(chǎn)的利益出發(fā)，在股東會(huì)上嚴(yán)格行使表決權(quán)，并有效執(zhí)行監(jiān)督企業(yè)經(jīng)理人員的職責(zé)。同時(shí)，改制后的國(guó)有上市公司中原來的廠長(zhǎng)兼任董事長(zhǎng)與總經(jīng)理的現(xiàn)象很普遍，這種角色重疊又使得董事會(huì)對(duì)管理層的監(jiān)督幾乎沒有可行性。此外，國(guó)有企業(yè)改制為公司，排除了原上級(jí)主管部門運(yùn)用行政權(quán)力制約企業(yè)經(jīng)理層的合法性。于是，受不到嚴(yán)格有效的制約與監(jiān)督的管理層成了公司的實(shí)際控制者。

    其次，中小股東的利益得不到充分的保護(hù)，在上市公司的控股股東中，絕大部分是國(guó)有股東，同時(shí)，在目前的上市公司中，第一大股東平均持股比例與第二大股東平均持股比例相差甚多，在一些上市的民營(yíng)企業(yè)中，一股獨(dú)大的現(xiàn)象也比較嚴(yán)重，大股東控制著公司的董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)，其所屬的其它經(jīng)營(yíng)實(shí)體同公司之間存在大量的關(guān)聯(lián)交易，小股東利益的保護(hù)在這種局面下顯得很脆弱。

　　在這一背景之下，中國(guó)的確需要獨(dú)立董事，以妥當(dāng)解決董事會(huì)的決策性問題，實(shí)現(xiàn)對(duì)公司管理層的有效監(jiān)管。

但是我們也必須看到獨(dú)立董事作為一種引進(jìn)的制度，與我國(guó)現(xiàn)在制度和情況存在著一些不協(xié)調(diào)甚至是沖突的地方。

一是中外建立獨(dú)立董事制度的公司股權(quán)結(jié)構(gòu)并不相同。美國(guó)獨(dú)立董事制度的設(shè)計(jì)是以公司股權(quán)高度分散為前提的，而中國(guó)上市公司的股權(quán)高度集中，且60%的股權(quán)并不流通。控股股東實(shí)際操縱和控制著董事會(huì)，并存在左右公司決策，損害中小股東利益的可能。所以，美國(guó)獨(dú)立董事在一定程度上是全體所有者的代表，他們通過參與決策和監(jiān)督高層管理人員的行為以維護(hù)全體股東的利益。而中國(guó)引入獨(dú)立董事制度是為了防止管理層欺詐，維護(hù)中小股東而非全體股東的利益。這也就是說引入獨(dú)立董事制度的基礎(chǔ)??股權(quán)結(jié)構(gòu)的不同，決定了所要達(dá)到的目的也不同，從而將影響?yīng)毩⒍聭?yīng)起的作用能否實(shí)現(xiàn)。

    二是中外公司治理的原有結(jié)構(gòu)也不相同。英美國(guó)家公司治理結(jié)構(gòu)是董事會(huì)一元制，而我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)是董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)二元制。中國(guó)引入獨(dú)立董事制度后，獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)是什么樣的關(guān)系，監(jiān)事會(huì)的作用是削弱了還是加強(qiáng)了，因此增加的公司管理成本與可能取得的績(jī)效相比是否顯得不劃算等等，都是值得研究的。

    三是中國(guó)獨(dú)立董事的產(chǎn)生機(jī)制與其應(yīng)起的作用相悖。《指導(dǎo)意見》規(guī)定，獨(dú)立董事的產(chǎn)生和選拔由董事會(huì)確定，而董事會(huì)又是由大股東控制的。若由大股東來選拔制約其行為，保護(hù)中小股東利益的獨(dú)立董事，其結(jié)果只能是獨(dú)立董事聽命于大股東。

針對(duì)以上問題，我國(guó)必須采取一定的措施和改革，以確保獨(dú)立董事制度能夠真正發(fā)揮其預(yù)期作用。

一、需要徹底解決非流通股問題

堅(jiān)持公有制或公有制為主就必須確保國(guó)有股在上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中占有控制地位實(shí)際上是一種片面的觀點(diǎn)，因?yàn)椋鲜泄景撛诘纳鲜泄静⒉皇巧鐣?huì)經(jīng)濟(jì)的全部。現(xiàn)實(shí)狀況是，一方面，即使大舉國(guó)債，國(guó)家在教育、科研、國(guó)防、環(huán)保、基礎(chǔ)建設(shè)、落后地區(qū)開發(fā)等方面的投資仍顯不足；另一方面，大量的國(guó)有資本分散在上萬(wàn)家國(guó)有企業(yè)（包括國(guó)有控股上市公司），守著那塊即使國(guó)有資本退出也不影響公有制制度的“陣地”。更加耐人尋味的是，在上市公司占有60%股權(quán)的國(guó)有股成了“唐僧肉”，沒有人把它真正作為全民所有的東西來看待，國(guó)家和中小股東一樣淪為被地方利益、集團(tuán)利益、部門利益揩油的對(duì)象。并且，國(guó)有股在上市公司被掏空時(shí)所受到的損害更大。這就是所謂的國(guó)有股權(quán)虛置現(xiàn)象。所以說，把國(guó)有資本相對(duì)集中地投入到應(yīng)當(dāng)投入的地方去，而不是分散地投入到每個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)實(shí)體之中才是國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的正確選擇。

二、提高獨(dú)立董事的法律地位，明確劃分獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)的職權(quán)范圍

目前為止，尚沒有看到證券監(jiān)管層就獨(dú)立董事制度在未來修改的《公司法》中有沒有一席之地的論述，有的專家認(rèn)為，鑒于國(guó)外的做法，我國(guó)對(duì)上市公司中的獨(dú)立董事權(quán)利和責(zé)任和規(guī)定不必列入《公司法》，而可通過《董事會(huì)指引》、《上市公司章程指引》或交易所的《上市規(guī)則》等作出類似于國(guó)外的規(guī)定。在目前的公司治理制度環(huán)境中，這是一種比較可行的辦法，不至于造成法律體系比較大的變動(dòng)。但是，隨著國(guó)有股的不斷減持，一股獨(dú)大的上市公司將越來越少，這樣監(jiān)事會(huì)的職責(zé)和功能將不斷被削弱，所以，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，很有可能，監(jiān)事會(huì)這種機(jī)構(gòu)的權(quán)利將會(huì)弱化，獨(dú)立董事制度將取而代之，當(dāng)然，這種取代的過程很可能需要十幾年。就目前來看，解決獨(dú)立董事和監(jiān)事會(huì)職能定位沖突的辦法可以采取在擬修改的《公司法》里對(duì)監(jiān)事會(huì)的職責(zé)、職權(quán)作一調(diào)整，以區(qū)別于近期將頒布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》中規(guī)定的獨(dú)立董事的職責(zé)、職權(quán)，這樣就可以化解矛盾，明確職責(zé)、職權(quán)，從而建立起職責(zé)明確、分工合理的上市公司內(nèi)部監(jiān)督體系。

三、改變投票規(guī)則，確保獨(dú)立董事的獨(dú)立性

累積投票制或許是一解決途徑，事實(shí)上公司法原則上也對(duì)此持鼓勵(lì)態(tài)度，這樣就可以相對(duì)公平地選出獨(dú)立董事，以保證其獨(dú)立地位以及其代表小股東的利益。不過，我們也必須認(rèn)識(shí)到，由此選任出來的獨(dú)立董事，充其量只能代表相對(duì)集中的那部分小股東，而不是極度分散的“原子狀態(tài)”股東，所以說，這只是形式上的改變，并不能從實(shí)質(zhì)上改變問題，實(shí)質(zhì)上的改變還取決于我國(guó)股權(quán)結(jié)構(gòu)的改變。

無論如何，雖然獨(dú)立董事的出現(xiàn)在現(xiàn)階段給中國(guó)起到的作用是有限的，但不能因此而否認(rèn)獨(dú)立董事制度在中國(guó)適用的必要性，中國(guó)應(yīng)該盡快協(xié)調(diào)好獨(dú)立董事制度與我國(guó)現(xiàn)有制度及股權(quán)結(jié)構(gòu)之間的矛盾，從而建立并完善我國(guó)的現(xiàn)代企業(yè)制度。

         

 

 　　參考書目： 

1、《獨(dú)立董事法律地位研究》　李曉峰　法律教育網(wǎng)

2、《試論我國(guó)獨(dú)立董事制度之完善》　商建剛　法律教育網(wǎng)

3、《對(duì)公司治理及獨(dú)立董事制度的認(rèn)識(shí)和反思》　丁文順　法律教育網(wǎng)

4、《獨(dú)立董事與公司治理》　羅培新 譯　北大法律信息網(wǎng)