探望權制度起源于英美法系，這一制度為處理離婚后父母探望子女提供了法律依據，為各國立法和法理所接受。我國2001年修改的《婚姻法》增加探視權的規定，有利于更好地保障未成年子女和離婚父母的合法權益，既適應了我國司法審判實踐的現實需要，又符合世界婚姻家庭立法的基本精神和發展趨勢，便于我國法律與世界各國法律制度相接軌。但是，隨著《婚姻法(修正案)》在實踐中的應用，探望權制度中的一些規定存在缺陷，不足之處逐漸顯露出來，給子女探望權糾紛案的審判和執行工作帶來了難度，甚至有激化離異后雙方矛盾、造成離婚后子女憎恨社會、仇視社會而作亂社會之虞。

一、我國探視權制度的缺陷

1、探視權主體范圍過窄，也過于模糊

在探視權的主體方面，根據我國《婚姻法》第三十八條第一款的規定，探視權的主體只能是未成年子女的父母。同時，《婚姻法》第二十五條規定：“非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。”“不直接撫養非婚生子女的生父或生母，應當負擔子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止。”為了保護非婚生子女的利益，法律應賦予未與未成年子女共同生活的父或母一方享有探視權。在養子女和養父母的關系上，《婚姻法》第二十六條規定“國家保護合法的收養關系。養父母和養子女間的權利和義務，適用本法對父母子女關系的有關規定。”在法律上，養父母與養子女的關系視同為婚生子女與父母的關系，當收養人離婚后，也應賦予未與未成年子女共同生活的父或母一方享有探視權。繼父母與繼子女關系的形成，是基于父母再婚的法律事實，同樣，又基于父母的離婚而解除，因而，當繼子女的生父或母與繼父母離婚后，繼父母與繼子女的關系隨之解除，不存在探視權的問題。這里還有一個問題，就是人工生育的父母子女關系問題。筆者十分贊賞這樣一種觀點：“凡經夫妻雙方協議實施人工生育的，其父母子女間的權利義務關系視為婚生子女關系對待”按這種觀點，實施人工生育的父母離婚后，未行使親權的父母一方享有探視權。綜上所述，享有探視權的父母包括婚生子女的父母、非婚生子女的父母、養父母、人工生育子女的父母。立法上將未成年子女的父母確定為探視權的主體無疑是非常必要的。但是，這種限制性規定又無法解決這樣一個難題，當父母已經死亡或無力撫養時，立法上將撫養的權利交給了有負擔能力的祖父母、外祖父母，這種規定符合我國傳統的家庭關系，也與我國《婚姻法》、《繼承法》中祖孫間有條件的撫養和贍養及代位繼承的立法精神是統一的，對未成年子女的生活和成長十分有利。然而，當承擔撫養義務的祖父母、外祖父母離婚時，法律又沒有賦予其探視的權利，這樣既與立法精神相悖，又不符合權利義務相一致的立法原則。

2、探視權內容不明確

《婚姻法》賦予權利人探視子女的權利，但對探視權涉及的內容卻沒有明確規定，容易導致權利行使失當，影響子女與直接撫養方的正常生活，在實際執行中仍有一定的難度。從我國婚姻理論及相關條文規定看，父母離婚后對子女的監護問題采用的是共同監護原則。既然是共同監護，那么父或母對子女的探視就并非僅限于相互交往、加深了解、增進感情，還應包括對子女人身和財產的照顧和保護。但現實的問題是，在探視權的內容上，享受探視權的當事人是否有參與子女教育、監督子女撫養、為子女的利益必要時管理子女全部或部分財產的權利等，該條款都未明確。不直接撫養方在有限的探視時間內能否真正履行其監護的責任?當父母監護意見相左時，應以誰的為準?盡管法律要求當事人協商解決，但協商并不一定能取得一致。事事都訴諸法院裁決，不僅不經濟，也不可能。

3、探視權中止規定太籠統。

根據《婚姻法》第38條的規定，有法定中止事由的，父或母對子女的探視權中止，但對中止事由法律只籠統地規定為“不利于子女身心健康”，這給法院的審判工作帶來困難，也給司法實踐帶來很大的任意性。雖然有的學者把中止探視權的事由，即” 不利于子女身心健康的行為”解釋為“父或母頻繁探視子女，違反探視的規定會見子女，甚至干擾了子女的正常生活，以及父或母酗酒、吸毒行為等”，但這僅是一種學理解釋，不能代替立法規定及司法解釋，而且這些對中止探視權的解釋本身也值得商榷。父或母頻繁地探視子女或違反探望的規定會見子女，就一定會不利于子女身心健康嗎?探視權的中止規定過于籠統帶來的是種種的操作困難。

4、有關對探視權的強制執行規定有待完善。

除《婚姻法》第48條外，最高人民法院的司法解釋對強制執行又作了進一步明確：“關于對拒不執行有關探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強制執行的規定，是指對拒不履行協助另一方行使探望權的有關個人和單位采取拘留、罰款等強制措施，不能對子女的人身、探望行為進行強制執行。”這種強制執行的規定體現了我國以國家強制力保證探視權得以實施的決心。然而，從新《婚姻法》施行以來的案件來看，這些規定無論從理論上還是實踐上都缺乏可操作性。

(1)對探視權的強制執行不利于子女的身心健康

依照《婚姻法》的規定，是否有利于子女身心健康是衡量父或母探視行為的根本標準。享有探視權的一方在執行法官或法警的陪同下探望子女，或違反判決或裁定規定的方式、時間和地點探望子女而受到處罰，都無異于離婚夫妻一方借助于法律向另一方示威，本質上屬于感情破裂后雙方的斗爭在子女探視權上的延續，無論如何都會給子女的身心健康造成傷害。

(2)探視權判決執行難度大

其一、探視方舉證困難。父母探望子女大多是與子女一對一相處上，另一方一般不在場。如探視方指責對方阻礙探視，對方極力否認，探視方將很難提供對方不協助探視的直接證據，法院難以判斷執行人是否不執行法院判決或裁定，如盲目采取罰款、拘留等強制措施，極有可能導致雙方矛盾更趨惡化。

其二、協助執行人怠于履行協助義務。就目前情況來看，當事人離婚后一般外出打工，父母離異后的許多未成年子女由其祖父母或外祖父母照看。在探視權案件執行中，經常出現祖父母或外祖父母轉移、隱藏孩子，阻礙人民法院對探視權案件執行的情況。但在司法實踐中，由于負有協助義務的祖父母或外祖父母年齡大，身體不好，很難對他們采取行之有效的強制措施。

其三、缺乏有效的強制執行措施。《中華人民共和國婚姻法》第四十八條規定，對拒不履行探望子女的判決或裁定的，由人民法院依法強制執行。但是，由于探視權案件的執行標的是活生生的人而不是債權或者物品。《中華人民共和國民事訴訟法》規定的各種執行措施如查封扣押財產、凍結劃撥存款、扣留提取收入、搜查財產、代履行等強制執行措施并不適用于探視權案件的執行，這給人民法院的執行帶來了一定的難度。執行強制措施的不完善，在很大程度上制約了探視權的實現。

其四、作為執行依據的裁判文書中缺乏對探視權的具體規定。很多離婚案件中，當事人都提出了將來探視子女的要求，法院在審理離婚案件時對此也作出了處理，并在裁判文書中予以載明。但大多數的裁判文書中規定了當事人享有探視子女的權利，但未確定具體的探視方案，對探視的時間、地點、方式等都沒有明細的規定，導致執行人員無從下手，無法執行。

其五，當事人行使探視子女權利的長期性、反復性與執行案件的有期限性之間存有矛盾。執行案件的期限一般是六個月，探視權是一項需要在較長時期內反復行使的權利，只要被執行人或協助執行義務人不及時履行義務，當事人就要申請執行，人民法院就要不斷做當事人的工作，不斷采取執行措施，如此反復致使案件處于不穩定狀態，不僅增加了法院的工作量，也增加了當事人的訟累，增加了訴訟成本。法院執行工作量大，而人員有限。顯然每次探視時都派出兩名執行人員跟隨的做法是不可取的，也很難行得通。六個月的執行期限不能滿足當事人長時間探視孩子的愿望。為了行使探視權，當事人不得不多次申請立案執行，不能體現便利當事人和節約訴訟資源的原則，與司法為民的思想也不相吻合。

二、完善我國探視權制度的建議

1、適當擴大與調整探視權權利義務主體范圍

對探視權制度中的“父母”應作擴大性的立法，將因無效婚姻、被撤消婚姻、同居、通奸、強奸、賣淫、嫖娼而出生的非婚生子女的父母、處于別居狀態無法與子女一起生活的父母部一起納入到探視權的主體范圍中，從而使探視權的主體范圍更為全面、科學，也為非婚生、別居狀態下的子女和父母行使探視權提供了一定的法律保障。從法律上說，養父母、繼父母和人工生育了女的父母也是孩子的父母，法律不應該將他們加以歧視而拒之門外，而應重視這些特殊情況的存在，必須重視這些特殊父母的權利，明確“未直接與子女一起生活的父或母”的含義為“親生父母、養父母、形成了多年撫養關系的繼父母和人工生育子女的父母”。

2、貫穿維護未成年子女最大利益的原則

現代親子法的發展已從“家小位”、“父母本位”進化到“子本位”的階段，探視權制度的設立首先要考慮的是如何實現子女的最大利益。探視權作為非直接撫養方的權利是依附于予女最佳利益而存在的，離開對子女利益的考慮探視權就無存在的合理性。我國臺灣地區把探視權稱為“會面交往”而不再稱為“會面交往權”就是出于探視權是雙方的、并以子女最佳利益優先這方面考慮。國外許多國家對探視權的規定也體現了這一原則。如美國法律規定，在允許和探視子女時衡量的標準為是否符合子女的最大利益。法國、德國民法典在規定父母予女交往權時，也明確強調了子女的最大利益。所以，可以實現多大范圍內的探視要以“子女的最大利益”為中心來決定，在探視權的設立和行使上應當貫穿維護末成年子女最大利益的原則。

3、明確規定探視權的權利內容

在探視權具體內容上，各地區、各國規定不盡一致。我國臺灣地區規定是“訪問、見面、互通書信或電話、贈送禮物、交換相片乃至短期的同居等”。在司法實踐中，美國婚姻家庭立法采用周末探望和假日探望的相結合方式。由法官依據自由裁量權結合實際情況做出具體安排，或由當事人協商確定。另外，美國判例還確認過網上交流探視子女的內容。根據我國的實際情況和有利于子女身心健康發展的原則，我國設定探視權的基本權利內容應包括會面權、交往權、知情權、教育權。這幾項基本權利的確定，既能有效避免在現實中將探視權僅僅理解為短至幾十分鐘的會面，甚至是看幾眼的錯誤認識，又能保證離異后父母一方與子女的感情維系、交流，并能對直接撫養子女的父母的艙護情況起到監督作用，有利于父母對子女教養義務的實現。為便于在父母雙方協議或法院判決時作為參照依據，根據離異父母和子女的居住地域、工作性質、學習生活、個人能力等實際情況的不同，可視情況制定如暫住權、子女部分(全部)財產的管理權等其它可供選擇的權利，供離異雙方協議選擇或法院根據實際情況判決。

4、用列舉和概括相結合的方式規定中止探視的情形

我國婚姻法對中止探視權的法定理由采取概括主義的立法模式，沒有列舉出“不利于子女身心健康”的具體情形，極易造成理解上的偏差和適用上的混亂，在實踐中很難把握。為了更好地保護未成年人利益，有必要認真總結審判經驗、參照國外立法細化中止探視權行使的情形，采用列舉和概括相結合的方式明確中止事由。如規定有下列嚴重不利于子女身心健康的中止事由之一，人民法院應當令其中止探視，待中止探視事由消滅后再恢復探視權：(1)探視方患有精神病或嚴重疾病尤其是傳染病，可能和子女的一般性接觸就能將病傳染給予女的；(2)在探視過程中對未成年子女有虐待、劫持、脅迫等暴力傾向，或對子女有嚴重違法、犯罪行為的；(3)遺棄、歧視未成年子女的；(4)有賭博、酗酒、吸毒、賣淫、嫖娼等惡習屢教不改的，而且慫恿子女犯罪，可能對子女成長有不良影響的；(5)年滿10周歲以上子女確表示實在不愿接受探視的；(6)父或母頻繁探視子女違反探視的規定會見子女，嚴重干擾子女正常生活的；(7)探望方有趁探視之機隱匿子女，使子女離開撫養方監護行為的：(8)其他嚴重不利于子女身心健康的。此外，以中止探視的事由并不是絕對的，即使父親或母親酗酒或吸毒，但只要父母不是在子女面前從事違法活動，只要子女真心愿意并希望父母來探視，那么該父母的探視權就不必定被中止。

5、增加對探視執行難的救濟措施

對探視權的判決和裁定執行不力使探視權制度在現實生活中所發揮的作用與當初立法時的良好愿望相距甚遠。我們應立足現狀，雙管齊下，剛柔并濟，努力改善日前探視權執行不力的狀況，以確保探視權在現實中真正落到實處。一方面，要重視思想教育和法制宣傳工作的運用。人民法院在執行時，要對被執行人及其他有協助義務的人加強思想教育和法制宣傳工作，以說服教育為主，使當事人從思想上認識到：探視權是法定的權利與義務，以任何形式無故阻礙、拒絕探視或教唆未成年子女拒絕探視的行為部是違法的；探視權的行使是為了保障子女身心健康成長的需要，阻礙探視權人的探視行為對子女的合法權利也是一種侵犯，從而使當事人能夠從為子女的健康成長的角度著想，主動履行協助義務，使探視得以順利進行。當然，說服教育為主并不意味著要放棄強制措施，縱容阻撓探視權實施的違法行為。另一方面，我們應加強學習、借鑒國外一些行之有效的方法和措施，積極探索對探視權的救濟措施，對拒不執行生效判決與阻礙執行者，要堅決予以制裁，比如嘗試引入精神損害賠償金、將妨礙探視權作為監護撫養權變更的法定理由、適度地適用刑事處罰等。

 

 

參考文獻：

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