[摘要] 本文結合“張志強訴徐州蘇寧電器有限公司侵犯消費者權益糾紛案” （以下簡稱“張志強案”）中關于證明責任的分配問題，對我國民事訴訟中證明責任的分配理論進行探討分析，在介紹和總結我國關于證明責任分配制度的立法及司法實踐的基礎上，筆者提出對我國現有證明責任分配制度完善的立法建議, 以使程序法固有的公正與效率得到體現以及實體法的價值要求得到實現。

[關鍵詞] 證明責任 證明責任分配 舉證責任 舉證責任倒置 規范說

 

一、引言

打官司就是打證據，法官的任務是適用法律解決當事人之間的權利義務的分配，他必須先就當事人提出的具體事實，選擇相應的法律予以具體化，從而做出判決。法官對爭議事實的認定，必須依靠證據，然而，在現實中當事人雙方經過舉證和質證之后，爭議事實仍然處于真偽不明狀態的情況經常出現，而在這種情況下，法官卻不得拒絕判決，必須要判處一方敗訴。此時，就涉及到證明責任的問題了。證明責任一經提出，證明責任的分配就成了不可避免需要作出回答的問題。

本文以“張志強案”為例來加以說明，從而對上述問題作出回答。2004年1月1日，原告張志強在被告蘇寧公司以1600元的價格購買一臺依萊克斯 BCD-170K型冰箱，機號為34600150(以下簡稱第一臺冰箱)。后因該機出現質量問題，蘇寧公司兩次上門進行維修仍未修復，遂于2004年7月24日為張志強更換一臺同品牌同型號的冰箱(以下簡稱第二臺冰箱)。當日，蘇寧公司的工作人員將第二臺冰箱送至張志強住宅樓下，在張志強及其家人不在場的情況下自行拆除外包裝后，將第二臺冰箱抬上樓交給張志強的家人。蘇寧公司的工作人員未經張志強及其家人驗貨，未收回第一臺冰箱的三包憑證、說明書等資料，同時也未將第二臺冰箱的三包憑證等資料留下，未辦理必要的交接手續，即帶第一臺冰箱離開。后張志強發現第二臺冰箱上有污漬、霉斑等，認為該冰箱系使用過的舊冰箱，遂與蘇寧公司進行交涉，雙方協商未果，訴至法院。在此案中，蘇寧公司在為張志強更換冰箱時，以舊機（也可能是次品）予以更換。究竟應由哪一方證明蘇寧公司為張志強換的冰箱是舊機這一事實，這成為此案爭議的焦點。一審法院認為，經營者為消費者提供商品或服務時，應當遵循誠實信用原則，消費者亦有權知悉其所購買、使用的商品或接受的服務的真實情況。此外，一審法院又根據經驗法則結合雙方證明能力認為，被告蘇寧公司是專門經營家用電器的商家，在長期的經營活動中，對于避免糾紛、解決糾紛，較普通消費者具有更為豐富的經驗，應當具備足夠的能力來證實交付原告的第二臺冰箱為新機。因此，證明第二臺冰箱為新機的證明責任應由被告承擔。因被告無證據證實第二臺冰箱為新機，應當承擔舉證不能的法律后果。二審法院認為，要確定上訴人蘇寧公司為被上訴人張志強更換的第二臺冰箱是否為新機，首先必須明確證明責任的分配，即由誰對第二臺冰箱是否為新機進行證明。根據我國現行法律的規定，一般的證明責任分配原則是“誰主張，誰舉證”，即提出訴訟請求的一方當事人應對其訴訟主張承擔證明責任。但是，法律同時也設置了證明責任分配的特殊規則，即舉證責任倒置。舉證責任倒置是對證明責任分配一般原則的例外規定和必要補充，必須有明確的法律依據方可使用，不能任意擴大適用范圍。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第四條第一款列舉了應當適用舉證責任倒置的八種情形，同時該條第二款規定：“有關法律對侵權訴訟的舉證責任有特殊規定的，從其規定。”此案既不具有上述規定列舉的應當適用舉證責任倒置的情形，也沒有相關法律對本案涉及的侵權訴訟的舉證責任分配作出特殊規定，故此案不應適用舉證責任倒置，而應該按照證明責任分配的一般原則確定證明責任。張志強主張第二臺冰箱是使用過的舊機器，即應由其舉證加以證明。再審法院運用證據的蓋然性原理并將證明責任適當分配給被告，從而得出被告存在欺詐行為的結論。筆者認為,導致本案一波三折的主要原因是我國證明責任分配制度的不完善。本文通過對證明責任及其分配的概念、規則加以分析探討，提出一些完善的建議，以期找到一條較為公平、合理的解決以上問題的途徑。

二、證明責任分配的辨析

要解決好“張志強案”中的證明責任分配問題，我們必須先對證明責任及其與之相混淆的舉證責任的涵義予以界定。

(一)證明責任的涵義

證明責任幾乎可以說是與“訴”俱來的問題，德國著名訴訟法學家羅森貝克指出“證明責任制度是民事訴訟的脊梁”，足見證明責任制度在民事訴訟中的地位和作用。[1]關于證明責任的含義，性質以及構成，理論界主要有義務說、權利責任說、負擔說和敗訴風險說四種。在以上四種學說中，只有“敗訴風險說”正確地揭示了證明責任的法律屬性。該觀點將證明責任分為客觀證明責任和主觀證明責任，是指在辯論結束之后，作為裁判基礎的法律要件事實處于真偽不明的狀態時引起的訴訟上的風險負擔。[2]正確理解證明責任的含義應當注意以下幾個問題：第一，證明責任與作為裁判基礎的法律要件事實處于真偽不明狀態具有緊密的聯系，是法律要件事實處于真偽不明狀態時引起的訴訟上的風險；第二，證明責任是在作為裁判基礎的法律要件事實處于真偽的不明狀態時發揮裁判依據的作用；第三，證明責任只能由一方當事人負擔，而不能由雙方當事人對同一事實負擔。否則，在該事實處于真偽不明時，法院就無從根據證明責任作出裁判。第四，證明責任既存在于法院原則上不得主動調查收集證據的辯論主義民事訴訟模式中，又存在于要求法院主動調查收集證據的職權主義訴訟模式中。因為即使法院依職權調查收集證據，同樣也存在著案件事實真偽不明的情形，因而照例需要依據證明責任的規則作出裁判。[3]具體到“張志強案”，也就是說當舊冰箱這一事實通過質證和辯論之后仍處于真偽不明時，應由張志強還是蘇寧公司承擔敗訴風險，而且只能由其一方當事人承擔。

(二)證明責任與舉證責任的關系

要正確理解證明責任，我們還必須正確界定“舉證責任”這一與其相混淆的概念。我國民事訴訟中的“舉證責任”概念是以日本為中介對德國“舉證責任”（意即提供證據責任）概念的移植。作為法律術語，它最早出現在1910年起草的《大清民事訴訟草案》中。新中國成立后，我國法學界也一直用舉證責任這一術語，如“行為責任說”認為，當事人提不出證據或所提證據不足以證明其主張的真實性，是否一定要獲得不利自己的裁判，并不是我國民事訴訟法舉證責任的一項內容。該說主張者通常使用“舉證責任”這一術語。[4]“雙重含義說”認為“應當從行為和結果兩個方面來解釋舉證責任。即舉證責任具有雙重含義：行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任。前者指當事人對所主張的事實負有提供證據加以證明的責任；后者指在事實處于真偽不明狀態時，主張該事實的當事人所承擔的不利后果。”主張者依然使用的是“舉證責任”這一術語。[5]當前我國訴訟理論界對舉證責任的解釋、表述呈現出多樣化的態勢。不過可以看出其正逐漸恢復證明責任的本來面貌。常怡、江偉等主編的近期教材都采用了“證明責任”這一術語。[6]為了更好地吸收和借鑒證明責任理論中的科學、合理成分，以及更好地指導司法實踐，筆者認為宜采用證明責任這一術語。

（三）證明責任分配的涵義及其在民事訴訟法學中的地位

證明責任所要說明的是在事實不明的場合中，誰該承擔不利的后果；而證明責任的分配所要解決的是應當根據什么因素來決定誰承擔不利后果，以及為什么要由其承擔，并且根據這些因素來決定由誰承擔不利后果是公平，合理和正義的。也就是前文所說的舊冰箱這一證明責任根據什么因素來分配給張志強或蘇寧公司承擔。證明責任的分配貫穿于訴訟的全過程，其公正、效率為法官提供了準則，為當事人指明了方向，若是證明責任任意分配，則必然伴隨著訴訟程序的不平等，導致法官的任意決斷。故，如果說證明責任是民事證明制度的核心，證明責任分配則是核心的核心。

三、我國證明責任分配原則的理論簡析

證明責任的分配原則問題也就是證明責任分配的標準問題，對于這一問題，國外的理論研究成果頗豐，具有代表性的學說有規范說（法律要件分類說）、危險領域說、蓋然性說、特別要件說和利益衡量說，他們分別為大陸法系國家和英美法系國家所采納，前者普遍采用規范說，后者主要采用利益衡量說。

在我國，提起證明責任的分配，只要略知法律的人都會說“誰主張，誰舉證”，然而，“誰主張，誰舉證”概念的模糊性，導致其不可能為證明責任分配提供一個有實用價值的具體標準，在司法實踐中，大多數法官只憑感覺或是一種公平理念來分配責任。在我國學術界，關于證明責任的分配，也存在多種學說：

常怡教授認為，我國證明責任分配的法則，不能完全照搬國外證明責任分配的學說，也不能對有參考價值的法律要件分類說和新說不予取其所長，但必須從我國證明責任分配實際情況出發。首先，有法律規定的依照法律規定；其次，如果沒有法律規定就從實際出發，公平且合理的分配證明責任。[7]

張衛平教授認為：證明責任分配原則在還沒有形成更實用的情況下，應該采取法律要件事實分類說，這也是一直以來的理論通說。該學說遵循的原則是：（1）主張權利或法律關系存在的當事人，須對產生該權利或法律事實負證明責任；（2）主張存在阻礙該權利或法律關系發生的當事人對該事實負證明責任；（3）主張原來存在的權利或法律事實已經或應當變更或消滅的當事人對這些事實負證明責任；（4）主張存在阻礙該權利或法律事實已經或應當變更或消滅的當事人對這些事實負證明責任；[8]

中國社科院葉自強副研究員在《民事證據研究》一書中提出了證明責任分配的標準：根據法律或經驗法則，或根據法律政策的精神，以公正及誠實信用原則為基礎，就當事人之間待證事項，參酌其請求及主張，合理的分配證明責任（體現市場經濟的平等觀）。[9]

陳剛博士提出的理論觀點認為：法官在適用證明責任做出裁判時，應按照下列順序分配證明責任：法律規定??司法解釋??證明責任契約??法律要件分類說??利益衡量說。[10]

上述學者觀點雖不相同，但至少體現出一些共識：其一，應當在立法上確立一個證明責任的分配的基本原則，使證明責任有法可依；其二，不能期望通過立法確立的分配原則徹底解決實踐中證明責任分配問題，必須要有其他類型的規則作為補充。

四、我國證明責任分配的立法現狀

（一）證明責任分配的立法規定

我國現行民事訴訟證明責任分配主要是通過1991年《民事訴訟法》、1992年最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）、1998年最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》和2002年最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）等予以規定，具體涉及如下幾個方面：

1、關于證明責任分配的一般規定

在民事訴訟中，證明責任及其分配是影響訴訟的關鍵因素之一，故此，《民事訴訟法》及相關司法解釋中都對其作出了相應的規定。這些規定包括《民事訴訟法》第64條第1款，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據，這一規定被大多數學者歸納為“誰主張，誰舉證”原則。

最高人民法院《意見》第75條，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實和提出的訴訟請求，明確表示承認的；眾所周知的事實和自然規律及定理；根據法律規定或已知事實，能推定出的另一事實；已為人民法院發生法律效力的裁判所確定的事實；已為有效公證書所證明的事實，無須當事人舉證，這些情形被學者們稱之為“免證事實”。

2、關于證明責任分配的具體規定

最高人民法院《規定》第2條，即當事人對自己提出的訴訟請求或反駁對方的訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明，當沒有證據或證據不足以證明時，由負責舉證責任的當事人承擔不利后果。學術上大多數學者認為，這一條是對民事訴訟“誰主張，誰舉證”原則的具體化。

最高人民法院《規定》第5條與第6條，關于合同糾紛案件和勞動爭議糾紛案件中證明責任的規定，這兩條規定被看做是司法上有關證明責任分配一般規則的具體適用規定。

最高人民法院《意見》第74條，在有關侵權訴訟中，被告否認原告提出的侵權事實時由被告負舉證責任；最高人民法院《規定》第4條，關于侵權訴訟中證明責任的具體規定，這些具體規定被一些學者稱之為“舉證責任倒置”。

最高人民法院《規定》第7條，在法律沒有具體規定，依《規定》及其他司法解釋無法確定舉證責任時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。這是在特殊情況下，法官對于證明責任分配享有一定自由采裁量權的規定。

（二）證明責任分配的立法規定中存在的問題

我國現行《民事訴訟法》第64條第1款，雖然對證明責任作了一般性規定，然而，由于其規定的是一種行為意義的證明責任，并未包含結果意義的證明責任，而且它也無法解決雙方當事人所主張的爭議事實處于真偽不明的狀態時，由何方當事人來承擔不利訴訟后果的問題，因而其有關民事證明責任的規定是不完備的，雖然最高人民法院《規定》第2條第1款對其有所改進，但仍存在著不足，最為明顯之處在于不能使當事人之間的證明責任達到平衡，因為通常情況下，原告首先負擔證明責任，如果該證明責任過重，被告往往只需通過簡單的否認就會使原告訴訟中處于劣勢，致使雙方訴訟地位嚴重不平等，這顯然背離了程序公正的要求。

在證明責任的分配規則體系中，除上述一般規則外，還包括某些特殊情況下舉證責任倒置的規則，我國《民事訴訟法》對此也未作出明文規定，雖然最高人民法院《意見》和《規定》中有所涉及，但是這些相關規定本身亦存在不完善之處，如：關于醫療糾紛訴訟中的證明責任倒置亦使人產生誤解；關于產品責任訴訟中舉證責任倒置實質上忽略了銷售者這一責任主體；消費者權益糾紛案件（如“張志強案”）中，對商品品質（包含質量、折舊程度等）的證明責任究竟應當由何方承擔證明責任等。另外，盡管存在前述規則，但在某些特殊情況下，相關司法解釋又規定，證明責任的分配既可以不適用一般規則，又不適用舉證責任倒置規則，由法官就證明責任的分配進行自由裁量。這種規定一方面過于籠統，不利于指導司法實踐；另一方面賦予法官較大的自由裁量權，卻未考慮到有可能被不適當的行使甚至被濫用的情形，也未考慮到當事人的合法權益因此而受到侵害時的救濟途徑。

五、完善我國證明責任分配的立法建議

在“張志強案”的再審程序中，法院通過最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》、《消費者權益保護法》和《產品質量法》的規定，探尋其證明責任分配的規則，從而使證明責任在消費者與經營者之間得以合理分配，保護了消費者的合法權益，維護了社會經濟秩序，促進了社會主義市場經濟健康發展。在此案中法院并沒有遵循《民事訴訟法》中的一般規定，而是通過形式標準和實質標準加以結合找到了證明責任的合理分配規則。可見我國民事訴訟法律規定中關于證明責任的分配還存在一些問題。鑒于此案中暴露出立法不足的問題，筆者提出以下幾點立法建議。

（一）修正“誰主張，誰舉證”原則

有些學者認為“誰主張，誰舉證”原則應該取消，此觀點看到了我國現行民事訴訟法有關規定的粗陋之處及其問題，這是值得肯定之處。不過，“誰主張，誰舉證”原則還是在一定程度上反映了主張與證明責任分配之間的關系，只是過于籠統，只需進一步修改、完善。故此，筆者認為，對這一原則進行修正后，它仍然可以作為證明責任分配的一般規則，將之取消的做法有操之過急之嫌。

（二）對“舉證責任倒置”加以合理化

有些學者認為，關于“舉證責任倒置”理論的提法不恰當，因為最高人民法院《意見》第74條實質上是有關證明責任分配的法定規定，本身并不存在什么“正置”與“倒置”的問題。[11]即從某種角度而言，“舉證責任倒置”只是證明責任分配的一般規則的另外。

（三）法律要件分類說對我國證明責任分配立法的借鑒意義

有些學者以法律要件分類說為基礎，對我國民事訴訟中證明責任分配原則進行構建具有合理性的一面，畢竟該說的正確性已被其他許多國家和地區的理論和實踐所證實，且擁有較為堅實的理論和實踐基礎。該說將民法規范分為四大類：一是權利發生規范，這類規范又被稱為“請求權規范”、“基本規范”、“通常規范”；二是權利障礙規范，指在權利欲發生之初，便與之對抗，使之不得發生的規范；三是權利消滅規范，指在權利發生之后與之對抗，將已發生權利消滅的規范，如債務的履行、免除等；四是權利排除規范，指權利發生之后，權利人欲行使權利之際始發生對抗作用將權利排除的規范，如意思表示錯誤。在對法律規范作上述分類后，羅森貝克提出證明責任分配的原則是：主張權利存在的人，因就權利發生的法律要件事實負證明責任；否認權利存在的人，應對存在權利障礙要件、權利消滅要件或者權利排除要件事實負證明責任。這種證明責任分配的價值在于當案件事實處于真偽不明狀態時，法官可據此對待證事實進行法律規范上的歸類，并根據證明責任履行的效果確定應承擔責任的一方當事人，從而做出相應的裁判，將敗訴結果劃歸依證明責任的分配規則應承擔不利后果的一方當事人。[12]依此原則分配證明責任能夠保障雙方當事人的訴訟地位平等，能夠最大限度地使法院裁判更加接近真實，但其作為一項原則其概括性較差，故有必要予以改進。

（四）適當吸取英美法系證明責任分配的合理之處

筆者認為我國民事訴訟證明責任分配應以形式標準為主，以實質標準為輔。其中，形式標準主要包括法律規定、司法解釋、證明責任契約、法律要件分類說，實質標準也就是英美法系關于證明責任的分配規則,他是法官根據具體案情在綜合考慮政策、公平、證據所持或證據距離、方便、蓋然性、經驗規則、請求變更現狀的當事人理應承擔證明責任等等基礎上，對證明責任的分配進行自由裁量。

故此，筆者認為，在借鑒法律要件說及英美法系證明責任分配的合理之處，建立以形式標準為主，以實質標準為輔的證明責任分配制度。可以較好的維護消費者等訴訟弱勢群體的合法權益，使法律作為保障公民權利的最后一道屏障得以體現。

六、結語

訴訟作為公力救濟的途徑，是一個排解社會不安的閥門，而要達到這一點，其前提就必須是訴訟設計的公正，即雙方義務的公平。證明責任的分配正是體現訴訟程序的公平與公正的載體，只有責任的分配體現公平，當事人權利義務才能分配清楚，法官斷案才有準則可循，糾紛才能得到解決。若責任分配的不公正或任意而為，則會導致實體的不公正，這也就失去了訴訟的意義了。

法律從某種意義上講，是地方性的，證明責任的分配在中國，有其自己的規則；但是同時，法律又有普適性的因子，所以，中國證明責任的分配，也應吸收兩大法系可以為我所用的精華部分。

國情應該成為證明責任分配制度設置的首要考量，否則，方案的設計可能十分符合工具理性，但卻可能因為失去中國本土資源的支持而在實踐與操作的層面變得窒礙難行，這樣，也就失去了改革的目的。

 

 

[參考文獻]

[1][德]羅森貝克.證明責任論.[日]倉田卓次譯.日文修訂版.東京:判例時報社,1987.70，116頁，引自張衛平.訴訟構架與程式??民事訴訟的法理分析.北京:清華大學出版社, 2000.244，287頁.

[2][3][6]江偉.民事訴訟法.北京:高等教育出版社，北京大學出版社, 2004.165-169頁，165頁，167-168頁.

[4]柴發邦.民事訴訟法學（修訂本）.北京:中國人民公安大學出版社,1992.219頁.

[5]李浩.我國民事訴訟中舉證責任含義新探.西北政法學院學報,1986,3.31頁.

[7]常怡.民事訴訟法學.北京:中國政法大學出版社（第二版），引自翁曉斌.我國民事訴訟中的證明責任制度辨析.公法研究, 2000, 1.120頁.

[8]程春華.民事證據法專論.廈門：廈門大學出版社，2002.65頁.

[9]葉自強.民事證據研究.北京：法律出版社, 1999.176頁，引自程春華.民事證據法專論.廈門：廈門大學出版社, 2002.66頁.

[10]陳剛.證明責任法與實定法程序的維護.現代法學.2001,4，引自程春華.民事證據法專論.廈門：廈門大學出版社, 2002.66頁.

[11]陳剛.證明責任法研究.北京：中國人民大學出版社, 2000.232頁.

[12]葉自強.羅森貝克的舉證責任分配理論.外國法譯評.1995, 2.35頁.