公共秩序和善良風俗,合稱公序良俗,是現代民法的一項重要法律概念和法律原則,在現代市場經濟社會中,有維護國家社會一般利益及一般道德觀念的重要功能,被稱為現代民法上至高無上的基本原則。

我國現行法未使用公序良俗概念,但在《民法通則》第7條規定:“民事活動應尊重社會公德,不得損害社會公共利益。”第58條規定:“違反法律或社會公共利益”的民事行為無效。按照民法學者的解釋,所謂“社會公共利益”,其地位和作用相當于各國民法中的“公共秩序和善良風俗”,即公序良俗。

根據我國法院迄今依公序良俗(社會公共利益)原則處理的判例,并結合外國法有關著作中介紹的判例,筆者將現今可能被判斷為違反公序良俗行為歸納如下:

1、危害國家公序的行為類型

國家公序,指國家政治、經濟、財政、稅收、金融、治安等秩序,關系國家根本利益,其違反行為無論在過去或當代均為公序良俗違反行為的重要類型。例如:以從事犯罪或幫助犯罪行為作為內容的合同、身份證件(身份證、護照)的買賣合意、規避課稅的合意、企圖影響投票而為選舉人提供便利條件的合意等。

2、危害家庭關系的行為類型

家庭關系屬于政治公序。這一類型在公序良俗違法行為中從來都占有重要位置。例如:約定父母與子女別居的協議、約定夫妻別居的協議、約定斷絕親子關系的協議、婚姻關系中的違約金約款等,新出現的代替他人懷孕的所謂“代理母親”協議,以及“代理母親”中介協會等,亦屬于此類型。

3、違反性道德的行為類型

性道德為善良風俗之基本內容。依公序良俗原則確認這類違反行為無效。對于維系社會起碼的道德秩序,致關重要。例如:妓館的開設、轉讓契約,為從事色情活動而購買或承租房屋的契約,對婚外同居人所作之贈或遺贈,以同居為條件之財產轉移等。

4、射幸行為類型

指以他人之損失而受偶然利益之行為。因而有害于一般秩序而無效。例如賭博、買空賣空、彩票、巨獎銷售等,但經政府特許者除外。

5、違反人權和人格尊重的行為類型

人權和人格尊重,為現代民主法制社會的前提條件。我國憲法明文規定保障人身自由和人格尊嚴不受侵犯,因此,依公序良俗原則罪犯違反人權和人格尊重的行為,具有重大的意義。例如:過分限制人身自由的勞動合同、以債務人人身為抵押的約款、強制債務人在債主家做奴仆以抵償債務的約款等,以及近年出現的超市或商場有權對員工或顧客進行搜身檢查的條款或規定。

6、限制經濟自由的行為類型

經濟自由為市場經濟之基本條件,其違反行為當然無效。例如限制職業自由的條款,利用壟斷地位或行政權利分割市場、封鎖市場、限制原材料輸入或商品進入的協議或規定,在有關禁止壟斷的法律頒布、生效前,應歸入這一類型。依公序良俗原則認定無效。

7、違反公共競爭行為的類型

公共競爭為市場秩序的核心,當然受公序良俗原則的保護。屬于這一類型的行為有:拍賣或招標過程中的圍標行為、以賄賂方法誘使對方的雇員或代理人與自己訂立的合同、以誘使對方違反其對于第三人的合同義務為目的的合同。

8、違反消費者保護的行為類型

在現代市場經濟條件下,消費者為經濟上的弱者,無法與擁有強大經濟力的企業相抗衡,于是有必要執行消費者保護政策,由國家承擔保護消費者的責任,消費者保護稱為公序良俗原則適用的重要領域。違反消費者保護的行為,主要是利用欺詐性的交易方法、不當勸誘方法,及虛假和容易使人誤信的廣告、宣傳、表示,致使消費者遭受重大損害的行為。近年來,這類行為幾乎達到泛濫的程度。

9、違反勞動者保護的行為類型

同消費者保護一樣,勞動者保護也是現代保護的公序的重要領域。如勞動關系中以雇員對企業無不利行為作為支付退職金條件的規定:“工傷概不負責”、“單身條款”(即女雇員一旦結婚立即辭退)、男女同工不同酬的差別規定等。

10、暴利行為類型

我國《民法通則》將傳統民法暴利行為一分為二,即第58條中的“乘人之危”和第59條中的“顯失公平”。乘人之危行為,應有利于對方急需、窘迫、為難、輕率或無經驗等不利情事之故意,即主觀要件;如僅雙方給付顯失均衡而不具備上述主觀要件,則應屬于顯失公平行為。依筆者見解,上述規定應有其合理性,在市場經濟條件下可以更好地發揮保護消費者利益和規制交易中的違反公序良俗行為的作用。

由于這一原則包含了法官自由裁量的因素,具有極大的靈活性,因而能處理現代市場經濟中發生的各種新問題,在確保國家一般利益、社會道德秩序,以及協調各種利益沖突、保護弱者、維護社會正義等方面發揮及其重要的作用。但是公序良俗這類一般條款只是為法官指出了一個方向,要他朝這個方向去進行裁判,至于在這個方向上到底可以走多遠,則憑法官自己去判斷。這就要求法官忠于法律正義、熟練掌握法律技術,善用《民法通則》有關社會公共利益及乘人之危、顯失公平等原則性規定,從而達到制止各種各樣的公序良俗違反行為,實現公平和正義的目的。