違法建筑物，是指未經(jīng)有關部門批準或采取欺騙手段騙取批準或雖經(jīng)批準，但批準的內(nèi)容違法而占地所建、擴建和改建的建筑物。近年來，各類違法建筑物層出不窮，有關違法建筑物的民事糾紛也迅猛增加。準確認定違法建筑物之私權性質(zhì)是解決這些民事糾紛的關鍵。然而一直以來，我國對此的立法很不完善，理論探討也不夠，筆者再此有必要對此問題借鑒國外立法略論一、二，以期與讀者共同商榷。

一、我國對違法建筑物產(chǎn)權性質(zhì)之立法現(xiàn)狀及釋評

我國《城市房屋產(chǎn)權產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定：“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權登記的，其房屋產(chǎn)權的取得、轉移、變更和他項權利的設定，均為無效。”依此解釋，房屋所有權的產(chǎn)生以登記為生效要件,未經(jīng)登記,即不發(fā)生效力。違法建筑物未辦理登記或違法登記,按此推理，建筑人自然也就不能取得建筑物的所有權。

對于不動產(chǎn)物權登記的效力，法國、德國等多數(shù)國家和地區(qū)都根據(jù)登記原因的不同而賦予登記不同的效力：（1）依當事人的民事法律行為（包括買賣、贈與、交易、抵押等）而變動不動產(chǎn)物權者，非經(jīng)登記不生效力。非經(jīng)登記不生效力是強調(diào)必須是當事人的法律行為與國家主管機關的登記結合起來才能產(chǎn)生物權變動的法律后果。（2）因繼承、沒收、征收、法院判決、強制執(zhí)行、附合、房屋新建等原因而取得不動產(chǎn)物權者及無主不動產(chǎn)的國家取得等，只要這些法律事實發(fā)生，主體當然取得不動產(chǎn)物權，但非經(jīng)登記不得處分。

《暫行辦法》第18條的規(guī)定未區(qū)別不動產(chǎn)物權變動的原因，采取“一刀切”的做法，有悖于世界多數(shù)國家的立法例，也無法解釋新建房屋、繼承房屋在登記前的歸屬問題。因此，該條規(guī)定在理論上是不能成立的。

二、因非民事法律行為而取得的建筑物產(chǎn)權歸屬之探析

依當事人的民事法律行為，諸如買賣、贈與、交易、抵押等而變動不動產(chǎn)物權的，法律規(guī)定上及理論界包括外國立法例均一致認同登記要件主義，非經(jīng)登記，所變動物權不生效力。筆者在此討論的是因繼承、新建等非民事法律行為而取得的建筑物產(chǎn)權性質(zhì)之問題，目前我國立法在此領域尚屬空白，借鑒國外立法及法學原理，這一塊的產(chǎn)權性質(zhì)不能適用登記要件主義。

因非民事法律行為而取得的建筑物依其性質(zhì)可分為兩類：一是違法建筑僅違反《城市規(guī)劃法》、《土地管理法》等公法，但并不構成對他人私權利的侵犯；二是既違反公法，又違反私法的違法建筑，如未取得合法的審批手續(xù)，而在他人所有的土地上或他人享有使用權的土地上違法建筑。下面筆者將分類探討這兩類建筑物的產(chǎn)權歸屬問題。

1、僅違反公法的建筑物的歸屬問題。

由于該建筑只違反公法，而不違反私法，故僅能引起公法上的否定性評價，如拘留、罰款、限期拆除等法律后果。在這些法律后果中，只有財產(chǎn)性懲罰才能影響當事人的財產(chǎn)所有權，此乃“公法對所有權之限制。”能影響建筑物所有權的公法手段有沒收和責令拆除違法建筑兩種。限期拆除使違法建筑物在客觀上不復存在而成為消滅建筑物所有權的原因。沒收使違法建筑物所有權從沒收之日起歸國家所有，即使尚未登記。尚不夠沒收或限期拆除處罰的違法建筑物或于法應拆或沒收而未拆、沒的建筑物，在客觀上仍然是一種客觀存在，事實上由建筑人管領著。對這種建筑物應視為公法未作實質(zhì)性否定或處于一種放任狀態(tài)。公法未作否定性限制的客觀存在的違法建筑物不可避免地要加入到民事流轉中去，因此，這時能限制違法建筑人享有所有權的只能是私法上的否定性評價。但在私法領域，依私法上“法無禁止即授權”的理念，在私法領域并沒有因違法建筑而剝奪建筑人對建筑物享有所有權的法律規(guī)定，因此僅違反公法的建筑物仍會受到私法上的肯定性評價。于是，違法建筑人與合法建筑人將平等地受到私法的保護，均可基于建筑這一法律事實而原始取得建筑物的所有權。

2、既違反公法，又違反私法的建筑物歸屬問題。

此種情況下違法建筑物又分為完全侵入他人土地之違法建筑和越界建筑兩種情況。

①、完全侵入他人土地之違法建筑產(chǎn)權歸屬；

完全侵入他人土地之違法建筑是指未經(jīng)有關房屋、土地管理部門批準而善自在他人土地上修建的違法建筑。違法建筑既違反了公法，又違反了私法，該行為將導致公法與私法的雙重否定性評價。誠如上文所言，公法的否定性評價不一定會限制違法建筑物的物權歸屬，此時其歸屬關系應由私法來調(diào)整。

同是私法做出的否定性評價，由于適用的規(guī)則不同，評價的結果也不相同。按照德國民法的規(guī)定，建筑物原則上視為土地的重要組成部分，在他人土地上修建的建筑物被視為動產(chǎn)，依附合原理，建筑物歸屬于土地所有人。我國臺灣民法典則明確規(guī)定，土地與建筑物為各自獨立的不動產(chǎn)。依此邏輯，在他人土地上修建建筑物，則不適用附合規(guī)則。因為傳統(tǒng)民法的附合原理僅限于動產(chǎn)與動產(chǎn)、動產(chǎn)與不動產(chǎn)之間適用，附合的形成須附合物失去其獨立性。建筑物為獨立不動產(chǎn)，在其與土地結合后，并不失去獨立性，傳統(tǒng)民法視其為土地的定著物，是土地所有權之外的另一類所有權客體，不歸屬于土地所有人。在我國大陸，土地與建筑物也為各自獨立之不動產(chǎn)，自然也無附合規(guī)則的適用余地。

在不適用附合規(guī)則的國家，土地權人不能依附合原則取得違法建筑物的所有權，但土地權人可以基于物權效力，請求違法建筑人恢復原狀、排除妨礙、賠償損失等。這包含兩方面的內(nèi)容：一是恢復土地權人對所有土地的圓滿支配狀態(tài)；二是對土地權人的損失進行賠償。前者會限制行為人的物權，后者則不會限制行為人的物權。前者限制物權與公法限制物權有相同之處，皆是通過徹底消滅物之存在（拆房還地）來實現(xiàn)的，使建筑物所有權歸于消滅。后者雖然使建筑人的經(jīng)濟利益受損，但這種私法的否定性評價未剝奪建筑人對存在的違法建筑物的所有權，違法建筑人依然可以同合法建筑人一樣，基于建筑這一法律事實而取得建筑物之所有權。社會一般公眾仍需對違法建筑物負不作為義務。

②越界建筑之產(chǎn)權歸屬。

越界建筑，依羅馬法“地上物屬于土地”之原則，越界部分應歸屬于被越界之土地所有人，同時被越界之土地所有人得請求建筑人拆除越界建筑部分。然此原則，必導致建筑物經(jīng)濟上的整體分離，而毀損全部建筑物之價值。故各國民法一般都確認鄰地人負忍受義務。如《德國民法典》第912條規(guī)定：“土地所有人于建造建筑物時，非因故意或重大過失逾越疆界者，鄰地人應容忍其逾越之建筑部分。”鄰地人負容忍義務，需具備一定條件，對此各國民法規(guī)定不盡相同，以我國臺灣民法為例，需具備如下條件：⑴須為房屋之越界建筑；⑵建筑人需為土地所有人；⑶鄰地所有人知道并且未即時提出異議；⑷無需建筑人為善意。對第⑷項，德國民法、瑞士民法則規(guī)定建筑人善意是鄰地人負容忍義務的必要條件。

鄰地人忍受義務是對鄰地土地所有權的限制。原本鄰地人有權在任何情況下請求越界建筑人拆除越界建筑，但為了物盡其用，法律苛求鄰地人有忍受義務，實為民法公平與效益理念的衡平。鄰地人雖負有忍受義務，但基于土地所有權仍享有一定的民事權利，可以請求越界人損害賠償。《德國民法典》規(guī)定：“越界人對于鄰地人，應以地租之支付賠償之。地租數(shù)額，依疆界逾越之期間定之。”越界人雖負有賠償義務，基于“物權優(yōu)于債權”的民法理念，越界建筑人對建筑物享有所有權的事實并不受影響，一般公眾包括鄰地人均不得對違法建筑人行使所有權設置妨害。

綜上所述，筆者建議立法部門應綜合國外立法例并結合理論研究區(qū)分違法建筑物取得原因而對違法建筑物予以不同法律規(guī)制，以保障民事流轉的有序進行，也是面對我國事實存在大量違法建筑物而無法按現(xiàn)行法律調(diào)整的現(xiàn)實狀況，有必要使法律規(guī)定不脫離實際太遠的重要措施，以期大量的違法建筑物之私權糾紛得到合情合理的解決。