選擇性別的人工終止妊娠是我國法律所嚴格禁止的行為。在現(xiàn)實生活中這類違法行為在不少地方屢有發(fā)生,特別是在農(nóng)村更是屢見不鮮。在這類新類型行政案件審理過程中，在誰有權(quán)作出行政處罰及如何適用法律的問題上，行政執(zhí)法和行政審判實踐中均存在分歧意見。現(xiàn)筆者對這兩個問題談?wù)剛€人淺見。

一、關(guān)于誰有權(quán)實施行政處罰的問題

在法制的國家中，公共權(quán)力是由憲法和法律確定的，也就是說，每個行政機關(guān)的職權(quán)均產(chǎn)生于法律的授權(quán)，我國也不例外。根據(jù)我國憲法和法律的規(guī)定，行政機關(guān)在法律、法規(guī)授予的職權(quán)范圍內(nèi)作出具體行政行為，是合法的具體行政行為不可缺少的要件之一。如果行政機關(guān)無職權(quán)或者超出法定職權(quán)范圍作出某一具體行政行為，即屬于超越職權(quán)。

關(guān)于選擇性別終止妊娠的行為誰有權(quán)實施行政處罰的問題，行政執(zhí)法和行政審判實踐中有兩種不同意見：

一種意見認為，《人口和計劃生育法》第六條第三款規(guī)定：“縣級以上各級人民政府其他有關(guān)部門在各自的職責(zé)任范圍內(nèi)，負責(zé)有關(guān)的人口與計劃生育工作。”第三十六條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由計劃生育行政部門或者衛(wèi)生行政部門依據(jù)職權(quán)責(zé)令改正，給予警告，沒收違法所得；違法所得一萬元以上的，處違法所得二倍以上六倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足一萬元的，處一萬元以上三萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，由原發(fā)證機關(guān)吊銷執(zhí)業(yè)證書；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）……；（二）利用超聲技術(shù)和其他技術(shù)手段為他人進行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別的人工終止妊娠的；（三）……。”對違反該法第三十五條關(guān)于“嚴禁非醫(yī)學(xué)需要的選擇性別的人工終止妊娠”規(guī)定行為，根據(jù)《人口和計劃生育法》第六條第三款和第三十六條第（二）項的規(guī)定，衛(wèi)生行政部門具有作出行政處罰的行政職權(quán)。

另一種意見認為，根據(jù)《人口和計劃生育法》第六條第二款“縣級以上地方各級人民政府計劃生育行政部門負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的計劃生育工作和與計劃生育有關(guān)的人口工作”的規(guī)定，人工終止妊娠的行為屬于“與計劃生育有關(guān)的人口工作”，結(jié)合《人口和計劃生育法》第三十六條的規(guī)定，計劃生育行政部門或者衛(wèi)生行政部門對非醫(yī)學(xué)需要的選擇性別的人工終止妊娠行為應(yīng)分別行使處罰權(quán)。具體地說，衛(wèi)生行政部門只能對情節(jié)嚴重的行為作出吊銷執(zhí)業(yè)證書的處罰，《人口和計劃生育法》第三十六條所列其他種類的行政處罰，只能由計劃生育行政部門實施行政處罰，衛(wèi)生行政部門無權(quán)行使處罰權(quán)。如果衛(wèi)生行政部門作出警告、沒收違法所得和罰款的行政處罰則系超越職權(quán)的不合法行為。

筆者認為，《人口和計劃生育法》第三十六條所列的行政處罰除吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書依法應(yīng)由衛(wèi)生行政部門行使處罰權(quán)外，警告、沒收違法所得和罰款等行政處罰，衛(wèi)生行政部門和計劃生育行政部門均有行政處罰權(quán)。其理由主要有：1、從法律的規(guī)定看，根據(jù)《人口和計劃生育法》第六條和其他相關(guān)條款的規(guī)定，人口和計劃生育工作在我國地方各級人民政府中實現(xiàn)的是分級管理與部門管理相結(jié)合的原則，地方各級人民政府的計劃生育行政部門和其他有關(guān)部門（包括衛(wèi)生行政部門），在各自的職責(zé)范圍內(nèi)都有負責(zé)有關(guān)人口與計劃生育工作的法定職責(zé)；2、從發(fā)證的機關(guān)看，有關(guān)法律法規(guī)對醫(yī)師等執(zhí)業(yè)證書的發(fā)證機關(guān)已作出明確規(guī)定，按照《人口和計劃生育法》第三十六條由原發(fā)證機關(guān)吊銷執(zhí)業(yè)證書的規(guī)定，由于醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的發(fā)證機關(guān)是衛(wèi)生行政部門，吊銷醫(yī)師（助理醫(yī)師）執(zhí)業(yè)證書是衛(wèi)生行政部門的當然職權(quán)；3、從立法的本意看，對警告、沒收違法所得和罰款等行政處罰權(quán)的行使，《人口和計劃生育法》第三十六條規(guī)定由計劃生育行政部門或者衛(wèi)生行政部門依據(jù)職權(quán)行使。在這里，《人口和計劃生育法》在兩個部門之間用了“或者”一詞，表明該法對罰款等行政處罰權(quán)的行使賦予了很大的靈活性。因此，從立法的本意看應(yīng)當作這樣的理解，如果撇開某個具體案件，警告、沒收違法所得和罰款的行政處罰權(quán)，計劃生育行政部門和衛(wèi)生行政部門都有權(quán)行使；4、從實際的情況看，非醫(yī)學(xué)需要的選擇性別的人工終止妊娠行為，既可能發(fā)生在衛(wèi)生行政部門所屬的醫(yī)院或者其他醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)，也可能發(fā)生在計劃生育行政部門所屬的計劃生育服務(wù)醫(yī)療、保健機構(gòu)（站、醫(yī)院、所等）內(nèi)，由于此類行為有較強的隱蔽性，查處工作難度較大，賦予衛(wèi)生行政部門和計劃生育行政部門都能行使行政處罰權(quán)，便于對發(fā)生在各自管轄范圍內(nèi)的違法行為進行調(diào)查取證并實施行政處罰。如果僅賦予某一個部門行使行政處罰權(quán)，將會給發(fā)生在另一部門管轄范圍內(nèi)此類案件的查處帶來不便。   

綜上，衛(wèi)生行政部門和計劃生育行政部門對于發(fā)生在各自管轄范圍內(nèi)的選擇性別人工終止妊娠的違法行為均有權(quán)實施行政處罰。

二、關(guān)于適用法律問題

關(guān)于選擇性別人工終止妊娠違法行為的行政處罰如何適用法律也有兩種不同意見：

一種意見認為，因違法行為的性質(zhì)是選擇性別的人工終止妊娠，應(yīng)當適用《中華人民共和國人口與計劃生育法》（以下稱《人口和計劃生育法》）的規(guī)定進行處罰；另一種意見認為，《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》（以下稱《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》）第二十二條第（一）項規(guī)定，醫(yī)師在執(zhí)業(yè)活動中應(yīng)當遵守法律、法規(guī)和技術(shù)操作規(guī)程。第三十七條第（一）項、第（十）項規(guī)定，醫(yī)師在執(zhí)業(yè)活動中，違反衛(wèi)生行政規(guī)章制度或者技術(shù)操作規(guī)范，造成嚴重后果的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告或者責(zé)令暫停六個月以上一年以下執(zhí)業(yè)活動；情節(jié)嚴重的，吊銷其執(zhí)業(yè)證書。根據(jù)這些規(guī)定，由于選擇性別人工終止妊娠的行為既違反法律、法規(guī)和衛(wèi)生行政規(guī)章制度，且多數(shù)為未經(jīng)批準、私下偷偷實施的違反操作規(guī)程的行為，應(yīng)當適用《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》而不應(yīng)適用《人口與計劃生育法》的規(guī)定實施行政處罰。

筆者認為，對選擇性別的人工終止妊娠違法行為的行政處罰，應(yīng)適用《人口與計劃生育法》而不應(yīng)適用《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》。主要理由有兩點：

一是從違法行為的性質(zhì)看，適用《人口與計劃生育法》符合應(yīng)受行政處罰的條件要求。從前引以上兩法的規(guī)定可以看出，選擇性別的人工終止妊娠行為和違反操作規(guī)程，在法律適用上雖有競合之處，但由于違法行為的性質(zhì)是選擇性別的人工終止妊娠，對此類違法行為，無論是性質(zhì)（定性）條款還是罰則（處罰）條款，《人口與計劃生育法》中都作出了明確規(guī)定（前者為該法第三十五條的規(guī)定，后者為該法第三十六條的規(guī)定）。而在《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》中，對選擇性別的人工終止妊娠行為的性質(zhì)（定性）條款沒有作出規(guī)定，更沒有罰則（處罰）條款的規(guī)定。因此，適用《人口與計劃生育法》處罰原告，法律依據(jù)明確、具體，也符合應(yīng)當受到行政處罰基礎(chǔ)的條件要求；

二是從兩法的立法宗旨上看，應(yīng)優(yōu)先適用《人口與計劃生育法》。相對于《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》，《人口與計劃生育法》是規(guī)范人口和計劃生育工作的特別法，其立法目的是為了推動我國人口和計劃生育工作，實現(xiàn)人口與經(jīng)濟、社會、資源、環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展。而《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的立法宗旨主要是規(guī)范醫(yī)師職業(yè)道德和業(yè)務(wù)素質(zhì)，保障醫(yī)師合法權(quán)益。由于終止妊娠措施屬于計劃生育工作的范疇，因此，在對此類違法行為實施行政處罰時，優(yōu)先選擇適用《人口與計劃生育法》，既符合法律的立法本意，又不違反法律適用的一般規(guī)則。