刑事賠償案件中的確認簡稱作刑事確認，是指對行使偵查、檢察、審判、監獄管理職權的機關及其工作人員是否違法、侵權，依法進行審查和確認的活動。國家賠償法和相關司法解釋將刑事確認作為國家賠償程序的前置程序，其目的就在于對司法機關及其工作人員行使職權的行為予以評價和確認，進而為確定國家承擔刑事賠償責任提供法律依據，由此觀之，刑事確認作為刑事賠償的前置程序是有其存在的價值和意義的。但是，現行《國家賠償法》和兩院的相關司法解釋所確定的刑事確認程序卻存在諸多不盡合理之處，導致刑事確認的實踐非常混亂，理論上對刑事確認的批評此起彼伏，最為嚴重的是，大量公民、法人和其他組織被刑事確認給擋在了刑事賠償之外，《國家賠償法》制約國家權力，維護公民、法人和其他組織合法權益的立法宗旨幾成泡影。刑事確認程序中爭議最大的莫過于刑事確認權應該由誰來行使。因而，對我國當前的由賠償義務機關行使刑事確認權的制度進行深刻的反思，重構一種更為合理的刑事確認權歸屬制度，不僅意義重大，而且勢在必行。

一、現行刑事確認權的歸屬及其缺陷

刑事確認權的歸屬問題，即刑事確認權應該由哪個機關

行使的問題。根據《國家賠償法》第二十條第二款的規定，對于國家司法機關及其工作人員行使職權的行為是否違法侵權，由賠償義務機關進行確認，在具體的操作上就是由原來承辦案件的部門進行確認。對此，兩院和公安部門也都作了明確的規定，如最高人民法院《關于人民法院執行〈中華人民共和國賠償法〉幾個問題的解釋》第三條規定：“公民、法人和其他組織申請人民法院依照賠償法規定予以賠償的案件，應當經過依法確認。被要求的人民法院由有關審判庭負責依法確認事宜，并以人民法院的名義答復賠償請求人。被要求的人民法院不予確認的，賠償請求人有權申訴。”最高人民檢察院在《人民檢察院刑事賠償規定》第10條、公安部在《關于公安機關貫徹實施〈國家賠償法〉有關問題的通知》第5條中都有類似的規定。《國家賠償法》之所以規定賠償義務機關作為刑事確認的主體，原因在于“案件的原承辦單位對案情比較熟悉，便于確認，另外也是為了發揮司法機關內部監督機制的作用。”這一規定可謂用心良苦，然而實踐卻證明這一規定存在的缺陷也非常嚴重，如果說由賠償義務機關作為刑事確認的主體有利有弊的話，那么其弊遠遠大于其利，具而言之，賠償義務機關作為刑事確認主體至少存在如下幾個方面的缺陷：

（一）賠償義務機關作為刑事確認主體有違程序公正原則

我國刑事賠償實行違法歸責的原則，也就是說，只有在

司法機關存在錯拘、錯捕、錯判等違法侵權行為時才能啟動刑事賠償，因此，賠償義務的確認實際上是確認自己有錯拘、錯捕、錯判等違法侵權行為，就是承認自己做錯了。這個制度將刑事賠償的條件同司法機關自己承認自己有錯聯系起來，從而導致了刑事確認程序最大的弊端??不公正。程序公正原則的一個基本要求就是“任何人不能做自己案件的法官”，自己裁決與自己有關的案件違反程序公正原則，自己的裁決必須以自己承認自己有錯為前提同樣違背了程序公正原則。在刑事賠償案件當中，刑事確認請求人與賠償義務機關是司法行為是否違法侵權這一糾紛的雙方，應當由一個獨立于雙方之外的第三人來進行刑事確認才符合公平原則的要求。特別是在我國這樣一個重權力、輕權利的社會，加強對處于弱勢地位的確認申請人的權利救濟才符合程序公正原則的要求，而我國《國家賠償法》卻將刑事確認權賦予了賠償義務機關，這就使得申請人申請確認更加困難，賠償義務機關的權力更大，進而也就更偏離了程序公正的軌道。雖然刑事賠償的責任人是國家，賠償義務機關是作為國家的賠償代理人，最終的賠償金還是由國家財政來支付，但是刑事賠償的前提是賠償義務機關承認自己有錯誤，這將關系到賠償義務機關及其工作人員的榮譽評定、獎金發放、職務提升、社會影響等一系列的問題，所以從司法實踐來看，賠償義務機關在刑事確認時往往有所顧忌，千方百計地不確認自己的行為違法侵權，結果導致很多當事人對申請刑事賠償畏之如虎，不能提、不愿提、不敢提。有學者稱，“將司法機關對自身違法行為的確認作為申請國家賠償的前置程序無異于與虎謀皮”，此一論斷實不為過。

（二）賠償義務機關作為刑事確認主體有重復確認之嫌一般認為，刑事確認的內容就是司法機關的行為是否違

法侵權，然而從《國家賠償法》和相關司法解釋及司法實踐來看，刑事確認的內容遠不只確認行為違法。《國家賠償法》對于確認是這樣規定的：確認“有本法第15條、第16條規定情形之一的”，而從第15條、第16條的規定來看，確認的內容至少包括如下幾個方面：被申請確認的損害事實是否存在，司法機關的行為是否有法律依據和理由，司法機關的違法行為與損害后果之間是否有因果關系。這就等于把國家賠償構成要件的主要內容都審查過了，而根據我國《國家賠償法》的規定，在確認程序之后還有一個決定賠償的程序，一般由中級以上人民法院設立的賠償委員會來決定是否進行刑事賠償，而決定賠償的程序要審查的內容也包括損害事實是否存在，司法機關的行為是否有法律依據和理由，司法機關的違法行為與損害后果之間是否有因果關系等這么幾個方面。由此可見，確認的全部內容和決定或判決的部分內容是完全重合的，存在重復確認的現象，這種重復確認完全沒有必要，純屬多此一舉。那么兩者之間應該取消誰呢？毫無疑問應當取消賠償義務機關的刑事確認。

（三）賠償義務機關作為刑事確認主體對受害人獲得賠償有阻礙作用

國家賠償法的立法宗旨是維護公民、法人和其他組織的合法權益，而賠償義務機關作為刑事確認主體卻剛好起到了相反的作用，在受害人和獲得國家賠償之間制造了一條難以逾越的鴻溝，司法實踐中許多司法機關正是利用了這一制度缺陷，其主要手段有三種：一是不斷變換手段，就是不撤銷案件。如著名的“陜西黃碟案”就經歷了“帶回”、“放回”、刑事拘留、不批準逮捕、補充偵查、取保候審、案件撤銷這么繁雜的多個階段，如果案件不撤銷，違法侵權行為就無法確認，國家賠償程序就無法開啟。二是制造種種借口，拖著不撤銷案件。三是即便撤銷了案件，如有被害人申請確認要求國家賠償時，司法機關再重啟動刑事程序，不進行確認。這些都很大程度上阻礙了被害人獲得國家賠償。難怪《國家賠償法》實施十余年時間，中國各級法院以及人民法院賠償委員會共依法受理、審理國家賠償案件16000余件，其中只有 5500余件案件作出賠償決定；全國各級檢察機關共立案辦理賠償案件8000余件，決定賠償的也只有 3200余件。

二、幾種值得商榷的觀點

從上文論述可見，要還原國家賠償法作為“救濟法”的

本旨，真正起到制約國家權力，保護公民、法人和其他組織合法權益的目的，必須剝離賠償義務和侵害責任，還國家賠償為“國家的”賠償這一本源。然而，對于將刑事確認權從賠償義務機關分離出來以后該由誰來行使，理論界和實務界存在較大爭議，有人主張應當由賠償義務機關中與案件無直接厲害關系的部門行使，有人主張由賠償義務機關的上級機關行使，有人主張像行政違法一樣由審判機關人民法院行使，筆者認為上述三種觀點雖有一定的合理性，但均存在值得商榷之處。不過，這幾種觀點對我們重新構建刑事確認程序還是很有啟發意義的，現簡要評介如下：

（一）由賠償義務機關內的其他部門行使刑事確認權

有觀點認為當事人要求確認有侵權事項的，不宜由原經辦的業務部門辦理，而應實行回避為好。對于當事人提出的要求確認侵權的申請，應由獨立的刑事賠償辦公室直接受理，而原經辦的業務部門即被申請人指認為有侵權行為的一方，應退居為“被告”的地位，對申請人的指認作出書面“答辯”，詳細說明侵權事實是否存在的理由，提交刑事賠償辦公室，刑事賠償辦公室對確認侵權的申請和“答辯”一并進行調查和審查，然后提出確認與否的意見報審判委員會或檢察委員會決定。該觀點立足于司法機關內部的監督，主張由經辦部門之外的其他部門行使刑事確認權，這種設計一定程度上避免了由原經辦部門確認的弊端。然而，賠償義務機關是整個的司法機關，而不是司法機關內部的某一個部門，沒有經辦案件的部門確認本司法機關的其他部門的行為違法侵權，還是會與整個司法機關的一些利益聯系在一起，仍然很難避免許多制度上的缺陷。可見，小修小補顯然不能挽現有的刑事確認程序于即倒。

（二）由上級機關來行使刑事確認權

有學者主張，行使偵查、檢察、審判、監獄管理等職權的機關作出的行為違法侵權的，當事人應先向實施該職權行為機關的上一級機關申請確認職權行為是否違法，被申請機關應作出確認決定書；若被申請機關不予確認或者對該機關的確認結果不服，當事人可以直接向人民法院起訴。在最高人民檢察院于2004年12月31日召開紀念國家賠償法實施十周年座談會上，最高檢副檢察長年胡克惠也強調，要改革確認審查機制，探索由上一級檢察院對基層檢察院賠償案件進行確認。這一觀點充分利用了上級司法機關對下級司法機關的監督作用。但是，國家司法系統內部存在著嚴格的職位等級制度，上級機關對下級機關的司法活動在一定程度上起著領導和指導的作用。下級機關的司法決定，往往征求上級機關的意見或是上級機關意志的直接體現。所以，由與賠償義務機關有著利害關系的上級機關充當刑事確認者，其客觀公正性在某些情況下是難以令人信服的。此外，由上級機關進行刑事確認還會增加上級機關的工作壓力，給刑事賠償申請人的申請活動帶來很多的困難和不便，增加其經濟負擔。因而，筆者認為，由賠償義務機關的上級機關來行使刑事確認權的觀點也值得商榷。

（三）由人民法院來行使刑事確認權

有學者認為刑事確認權由人民法院行使更為合理，人民法院對偵查機關、檢察機關和監獄管理機關的職權行為違法與否的確認，享有最終裁決權。他們的理由是，審判機關行使刑事確認權可以與行政違法確認在主體上相一致；審判機關處于第三者的地位，較利于做出客觀公正的裁決；符合三極管辦理刑事案件“分工負責、互相監督、互相制約”的憲法和刑事訴訟法原則。由審判機關來行使刑事確認權也是國外許多國家的做法，德國、羅馬尼亞、日本、法國等國家的刑事訴訟法或者國家賠償法中都有類似的規定。但是，由法院來行使刑事確認權也存在不少問題：首先，法院的賠償委員會一般不開庭審理，沒有原告和被告，實行一次終局等，這些做法與非審判機關的刑事確認程序，沒有太大差別，并不能像審判庭一樣發揮出法院審理案件的特色和優勢；其次，賠償委員會的組成人員由上級機關批準，而不是像審判委員會那樣由同級人大常委會任免，所以權力機關也無法有效監督賠償委員會的工作；再者，賠償委員會一般不直接辦理案件，而主要由其下設的辦公室承辦，難免會影響到刑事確認的質量。最后，檢察院是法律監督機關，監督法院的審判工作，如果由法院來行使刑事確認的權力，極容易在法院和檢察院之間產生各種錯綜復雜的微妙的關系，使法院投鼠忌器，從而影響法院最終做出的刑事確認決定的公正性和客觀性。在國外，法院在整個司法系統中的地位是舉足輕重的，檢察機關的權力反而要弱小一些，而我國的情況卻剛好相反，“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳，”國情的不同也決定了我們不能輕易借鑒國外的立法例。所以，筆者也不贊成由法院來行使刑事確認權。

三、刑事確認權歸屬之我見

筆者認為，能夠行使刑事確認權的機構至少應具備兩個

條件，首先必須是與賠償義務機關和確認申請人無利害關系，處于一個超然獨立于兩者之外的地位，只有這樣才能符合程序公正原則，才能保證確認的客觀性和公正性；其次，必須是在地位上高于賠償義務機關，有權對賠償義務機關進行監督制約，只有如此才能保證做出的刑事確認決定不受其他因素的干擾，客觀真實，能為雙方當事人接受。綜觀我國的國家機構設置，符合這兩項條件的只能是國家權力機關??全國人大和地方各級人大，可將刑事確認權賦予全國人大以及地方各級人大的法律工作委員會行使，由各級法工委中設置的專門機構對司法機關的違法侵權行為依法予以刑事確認。由人大法工委專門部門行使刑事確認權有以下兩個方面的優點：

（一）由人大法工委專門機構行使刑事確認權于法有據、順理成章。從憲法對我國的國家機構設置來看，全國人大和各級人大是國家的權力機關，對同級公安機關、檢察機關、審判機關都具有監督權，刑事確認是對司法機關的違法侵權行為的認定，本質上就是一種監督的方式，所以刑事確認權歸屬人大之后，使得人大對司法機關的監督方式更加豐富，監督效果也必將進一步提高，這對于依法治國的實現也具有積極意義。

（二）由人大法工委專門機構行使刑事確認權符合程序公正原則的要求。程序公正原則最基本的要求就是“任何人都不能做自己案件的法官”，司法機關相對于申請人而言，本來就處于優勢的地位，再作為所經辦案件的刑事確認者，明顯顯得不公正。程序公正要求刑事確認機構獨立于刑事確認雙方之外，唯此方能保證決定的公正性和客觀性。人大超脫于司法機關和申請人之外，與違法侵權事實的發生無利害關系，能夠保證公正地進行刑事賠償確認，是行使刑事確認權的最佳主體。

當然，人大法工委專門機構行使刑事確認權還只是一個構想，它的最終實現還有很長的路要走，如關于專門機構的設置、人員組成和任職條件、工作程序等等都還需要制定詳細的法律規定予以明確。《人大組織法》、《人民法院組織法》、《刑事訴訟法》、《國家賠償法》等也需要進行相應的修改和完善。

（1）參見徐志剛：《對刑事賠償案件中“確認”程序的若干思考》，載《人民檢察》2003年第5期。

（2）參見楊小君著：《國家賠償法律問題研究》，北

京大學出版社2005年6月版，第 203頁。

（3）參見柯葛壯、蘇仁興：《檢察機關刑事賠償程序探討》，載《華東政法學院報》2001年第1期。

（4）參見徐黎明：《論刑事賠償的前置程序??確認》，載《法制與社會發展》2003年第8期

（5）參見《最高檢探索改革國家賠償法包括確認審查體制等》， www.law-lib.com，2005年1月5日。

（6）參見徐靜村主編：《國家賠償法實施程序研究》，法律出版社2000年6月版，第186頁。

（7）參見姚遠：《刑事賠償改革》，載《哈爾濱學院學報》2005年第5期。

（8）劉弘耀：《“刑事確認”的概念、特征和原則再探》，載《人民檢察》2002年9月。

（9）同（1）。