一、案例：額外的請求權(quán)基礎(chǔ)

A是某機器制造商，X是該機器制造領(lǐng)域的專家，享有極高的聲譽。X獲得A的代理授權(quán)，出售A所生產(chǎn)的一臺新式機器。有意購買的B向X詢問這臺新式機器能否用于制造某種特殊規(guī)格的產(chǎn)品，X向B保證說，他根本不用擔(dān)心這個問題。X之所以做出這樣的評價，因為他在這個領(lǐng)域已經(jīng)做了20年，每一個技術(shù)細節(jié)他都了如指掌。X在做這一情況介紹時忽略了一點，那就是這臺新式機器為提高生產(chǎn)效率而降低了對某些特殊規(guī)格產(chǎn)品的適用性。B訂立了買賣合同。然而開機生產(chǎn)后卻因為良品率低下，導(dǎo)致生產(chǎn)成本遠高于這個行業(yè)的平均水平。為了完成訂單，B不得不虧本經(jīng)營，其間又歷經(jīng)多次維修改進，仍無法正常生產(chǎn)，B損失慘重。1年后，B提出解除同A的買賣合同，并要求損害賠償。

正常情況下B完全可以因為A的代理人X在合同談判中的違反義務(wù)行為??對機器性能提供錯誤的情況介紹??而要求A承擔(dān)合同被解除后的締約過失責(zé)任。然而B的這一請求權(quán)完全有可能因A的責(zé)任財產(chǎn)為零（財產(chǎn)已抵押或已被其他債權(quán)人強制執(zhí)行）而落空。

B還可以要求X承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，此時侵權(quán)法較短的消滅時效時間，過高的證明義務(wù)以及諸多免責(zé)事由也會給B設(shè)置重重阻礙。

B是否可以要求X承擔(dān)締約過失責(zé)任呢？通過請求權(quán)基礎(chǔ)的多樣化來為當(dāng)事人提供更有效的法律救濟是很慣常的思路。更何況締約過失責(zé)任自誕生之日就被用來調(diào)和被認為是不公平的侵權(quán)行為法的嚴(yán)苛之處（2）。然而追究第三人的締約過失責(zé)任在國內(nèi)恐無先例；即便是在其他大陸法系國家或地區(qū)，也非常模糊；實有探討之必要。

二、第三人承擔(dān)締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)

締約過失責(zé)任之歸責(zé)基礎(chǔ)源自德國民法典第241條第二款“債務(wù)關(guān)系可以在內(nèi)容上使任何一方負有顧及另一方的權(quán)利、法益和利益的義務(wù)”（3）。該條款表明債務(wù)關(guān)系不僅由給付義務(wù)構(gòu)成，還包括一種以保護另一方當(dāng)事人的法益免受減損的注意義務(wù)，謂之照顧義務(wù)（也稱保護義務(wù)、其他行為義務(wù)）（4）。此種照顧義務(wù)根源于誠實信用原則，屬于附隨義務(wù)，不存在對應(yīng)的給付請求權(quán)，僅在違反此種義務(wù)的情況下產(chǎn)生相應(yīng)的損害賠償請求權(quán)。德國法學(xué)家耶林于1861發(fā)現(xiàn)了這一法律現(xiàn)象，此后盡管德國法并沒有創(chuàng)設(shè)締約過失責(zé)任的一般性規(guī)則，但與學(xué)理上所論述的締約過失責(zé)任相類似的許多情形下，德國民法典都規(guī)定了損害賠償請求權(quán)，相關(guān)判例更是極大豐富了締約過失責(zé)任的內(nèi)涵。

法律之所以在一般侵權(quán)行為法的調(diào)整范圍內(nèi)，尋求額外的（卻是并行的）請求權(quán)基礎(chǔ)，乃是因為早在合同磋商階段，某些增強的注意義務(wù)就已經(jīng)設(shè)立了。正如迪特爾•施瓦布所論述的那樣：“在社會交往中，任何人對他人都付有尊重侵權(quán)行為法所保護的權(quán)利和利益的義務(wù)。然而在一個已有的債務(wù)關(guān)系的范圍內(nèi)，義務(wù)狀況則更強的多：比如說把一個標(biāo)的出賣給他人的人，在合同實施當(dāng)中對方所應(yīng)當(dāng)給予的照顧，其承擔(dān)就要比對一個在大街上遇到的隨便什么人要高的多。”（5）與保護一幢房屋免受他人物理上不正當(dāng)?shù)膿p害不同的是，于此種情況下，法律更側(cè)重于保護處于動態(tài)交易過程中一方當(dāng)事人的利益。事實上近代以來，很多法律現(xiàn)象都體現(xiàn)了立法價值取向的變化??從財產(chǎn)權(quán)的靜態(tài)保護到動態(tài)保護??交易安全理論逐漸興起（6）。馬克思的學(xué)說可以很好的解釋這一現(xiàn)象。耶林于1861年（而不是更早的別的時候）發(fā)現(xiàn)締約過失責(zé)任，也是由當(dāng)時的歷史條件決定的。

當(dāng)代社會，中介組織的興起和專業(yè)化輔助職業(yè)的出現(xiàn)使得情況與150年前又大不相同。過去，訂立合同主要依賴合同當(dāng)事人自己的經(jīng)驗和信息；現(xiàn)在，凡事親力親為的人也許會四處碰壁，有時我們需要翻譯、律師、鑒定人等特定第三人加入某個合同的訂立過程，他可能是一方當(dāng)事人的代理人，抑或在雙方簽發(fā)豁免的情形下成為雙方的代理人，或者并非任何一方的代理人但對合同享有利益的其他人。一般說來因加入合同磋商而產(chǎn)生的義務(wù)和違反該義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任，由意欲成為或已經(jīng)成為合同當(dāng)事人的人來承擔(dān)。但上文提及這些特定的第三人，往往因其特別熟悉專業(yè)，特別可靠和自身能夠?qū)贤┘佑绊懙仍蚴蛊鋵贤挠绊懥h遠大于任何一方當(dāng)事人。在合同當(dāng)事人本人并無直接過失的情況下，傳統(tǒng)的締約過失理論往往是通過將代理人的過失歸責(zé)為本人的過失來適用締約過失責(zé)任的（7）。這種歸責(zé)方法也許被認為是不公平的（8），至少從保護交易安全的角度欠缺對特定的第三人的制約，畢竟這些人完全有可能代替合同當(dāng)事人作出決定，合同磋商階段所產(chǎn)生的增強的注意義務(wù)，也應(yīng)對其發(fā)生效力。

三、德國法對第三人締約過失責(zé)任的觀點

德國民法典第311條第三款第一句規(guī)定，“以第241條第2款(9)所規(guī)定的義務(wù)為內(nèi)容的債務(wù)關(guān)系，也可以對自己不應(yīng)成為合同當(dāng)事人的人發(fā)生”。但對于何種情況第241條第2款所規(guī)定的義務(wù)會涉及第三人并無一般性規(guī)定。作為例子，該款第二句提到，“該第三人特別的要求對自己的信賴，且因此而大大影響合同磋商或合同訂立的，尤其發(fā)生此種債務(wù)關(guān)系”。第311條第三款尚有很多不明確的地方，但至少在如下情形是可以認定第三人的締約過失責(zé)任的：（在合同磋商過程中）（10），第三人自己引起的信賴關(guān)系，相對人利用了這種信賴而遭受損失，則應(yīng)由該第三人承擔(dān)責(zé)任。這里的第三人可能是：銷售代理人、投資顧問、被招來參加的鑒定人；依德國聯(lián)邦最高法院的見解：如果第三人“因自己對訂約具有巨大的經(jīng)濟利益以及打算從行為中獲取自己的利益而特別近于磋商的標(biāo)的物”則視同利用人身上的信賴關(guān)系（11）。

    由于德國法上第三人承擔(dān)締約過失責(zé)任的規(guī)則尚不明確，所以在第三人與一方當(dāng)事人之間存在其他比較明確的請求權(quán)基礎(chǔ)時，不應(yīng)適用締約過失責(zé)任來歸責(zé)。

四、我國法的現(xiàn)狀以及第三人之締約過失責(zé)任的制度意義

我國法也未就締約過失責(zé)任設(shè)置統(tǒng)一的構(gòu)成要件，法律行為不成立、無效、被撤銷的損害賠償規(guī)定分散在民法通則、合同法、擔(dān)保法等多部法律中。合同未訂立的損害賠償責(zé)任主要由《合同法》第四十二條（12）來調(diào)整。我國法對于締約過失責(zé)任規(guī)定的比較簡單，多屬于原則性規(guī)定的。《合同法》第四十二條借鑒了臺灣地區(qū)民法（13），但臺灣地區(qū)民法的締約過失責(zé)任并不發(fā)達（14）。該條將（此種情況下的）締約過失責(zé)任局限于訂立合同過程中，其第一款、第二款又均以惡意、故意作為構(gòu)成要件，適用范圍狹窄；第三款與臺灣法“其他明顯違反誠實信用方法者”又不同，僅規(guī)定“其他違背誠實信用原則的行為”，太過原則。并且《合同法》第四十二條嚴(yán)格將締約過失責(zé)任限制在合同當(dāng)事人之間，明顯滯后于社會發(fā)展。事實上目前審判實踐中大量涉及締約過失責(zé)任案件均需要法官以理論添補制度空白。對于締約過失責(zé)任的賠償范圍等重大理論問題，司法實踐也給出了不少有價值的判例。然而很多情況下，締約過失責(zé)任因缺乏明確的歸責(zé)機制，不得已淪為一般侵權(quán)行為法的代名詞，喪失了這“19世紀(jì)最偉大的法律發(fā)現(xiàn)”所應(yīng)有的作用。

事實上，完善締約過失責(zé)任制度，借鑒吸收第三人之締約過失責(zé)任對于今天的中國而言，意義遠遠比其他國家更重大。改革開放以來，商品經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，社會分工高度細化，或許是對應(yīng)市場上的需要，各類“中介”、“專家”滿天飛。可怕之處在于這些“中介”組織、“專家”人士可以為了一己之利，使出斷章取義、一手遮天的招數(shù)，只要有錢，良知不介意靠邊站。效果的夸張，事實的扭曲，卻也成為了他們的“論據(jù)”，被炒成權(quán)威。因輕信所謂的“專家”意見而引發(fā)的糾紛屢見不鮮。立法者對于這一現(xiàn)象目前主要是通過加強特別立法的方式來規(guī)制的，我們可以在商法、經(jīng)濟法領(lǐng)域的許多特別立法中尋求這種法律支持，當(dāng)然這也正說明了情況的嚴(yán)峻性。然而這些特別立法并不完善，尚有很多通病：一、行政色彩濃重，追究違法者的行政責(zé)任幾乎成為所有特別立法的特色；二、民事責(zé)任的法律后果不明確，構(gòu)成要件不清晰，可操作性差。典型的法條結(jié)構(gòu)是“XXX不得為一定的行為”，卻對XXX一旦違反該禁止性規(guī)定的后果卻只字未提或只在某些“法律責(zé)任”章節(jié)中做原則性規(guī)定。這樣做的后果是，這些法條僅僅淪為一般侵權(quán)行為法認定違法行為的依據(jù)，對于非合同當(dāng)事人的違法行為也只能通過一般侵權(quán)行為法來追究民事責(zé)任。三、立法資源的有限性決定特別立法無法對社會生活的方方面面進行全面有效的規(guī)制，必須發(fā)展一種更有效的一般性規(guī)則，而這正是我們所欠缺的。一個社會對“專家”迷信若此，又對“專家”的規(guī)范松懈若此，迫切需要提高警惕。

追究第三人的締約過失責(zé)任，以更高的注意義務(wù)，更長的消滅時效，為受害者提供更直接有效的救濟途徑，即是治療目前情況的一劑良藥。正如德國法的見解：第三人自己引起的信賴關(guān)系，相對人利用了這種信賴而遭受損失，則應(yīng)由該第三人承擔(dān)責(zé)任。那些所謂的“專家們”以后說話可得注意了。

當(dāng)然追究第三人的締約過失責(zé)任并非易事，相關(guān)法條需要修訂，很多現(xiàn)行立場都會發(fā)生變化。是否修改合同法四十二條的規(guī)定？是否放棄以過失作為合同訂立過程中締約過失責(zé)任的歸責(zé)要件，還是僅以提高注意義務(wù)的方式規(guī)范專家責(zé)任？均需釋明。如何重塑我國法的締約過失制度，治療社會分工細化所帶來的弊病，規(guī)范“專家責(zé)任”是目前立法和司法實踐亟待解決的問題。

 

參考文獻：

1、 尚有“相對于第三人的締約過失責(zé)任”，此時第三人作為權(quán)利人存在。本文僅討論第三人作為義務(wù)人的情況。

2、 相關(guān)內(nèi)容可參見《民法學(xué)說與判例研究》，第一卷，王澤鑒/著，第90頁。

3、 德國民法典第241條：

（1）根據(jù)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人有向債務(wù)人請求給付的權(quán)利。給付也可以是不作為。

（2）債務(wù)關(guān)系可以在內(nèi)容上使任何一方負有顧及另一方的權(quán)利、法益和利益的義務(wù)。

本文德國民法典的條款均引自陳衛(wèi)佐翻譯的德國民法典。

4、 參見《德國債法總論》，迪特爾•梅迪庫斯/著，杜景林、盧/譯，第5頁。

5、 參見《民法導(dǎo)論》，迪特爾•施布瓦/著，鄭沖/譯，第692頁。

6、 物權(quán)行為的無因性、善意取得制度即是這樣的例子。

7、 參見本文開頭所述案例。另德國法有時也規(guī)定與過失無關(guān)的損害賠償責(zé)任。

8、 從侵權(quán)行為法的角度看，已盡選任責(zé)任可以作為一項免責(zé)事由。

9、 見腳注2。

10、 這里涉及第311條第2款與第3款的關(guān)系，尚不明確。筆者認為從保護受損害一方的角度看沒有必要限定在合同訂立過程中。

德國民法典第311條第2款：以第241條第2款所規(guī)定的義務(wù)為內(nèi)容的債務(wù)關(guān)系，也因下列情形之一而發(fā)生：（1）、合同磋商的開始。（2）、合同的準(zhǔn)備，而在準(zhǔn)備合同時，鑒于可能的法律行為上的關(guān)系，一方將影響自己的權(quán)利、法益和利益的可能性給與另一方；或?qū)⒆约旱臋?quán)利、法益和利益托付給另一方。

德國民法典第311條第3款：以第241條第2款所規(guī)定的義務(wù)為內(nèi)容的債務(wù)關(guān)系，也可以對自己不應(yīng)成為合同當(dāng)事人的認發(fā)生。該第三人特別的要求對自己的信賴，且因此而大大影響合同磋商或合同訂立的，尤其發(fā)生此種債務(wù)關(guān)系。

11、 參見《德國債法總論》，迪特爾•梅迪庫斯/著，杜景林、盧  /譯，第105頁，“如果第三人首先以自己的名義出現(xiàn)剛好援用自己的特別專業(yè)知識或只是提出于民法以外的原因而承擔(dān)代理人的角色，則對于此種自己負責(zé)任，可資贊同。最后一種情形主要見于舊車交易。在這里，交易商之所以長時間以原所有權(quán)人的名義出賣，只是為了避免發(fā)生繳納增值稅義務(wù)。在此種情形，交易商對自己作出的承諾負個人責(zé)任。”

12、 《合同法》第42條：當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。

13、 臺灣地區(qū)民法典第245條：契約未成立時，當(dāng)事人為準(zhǔn)備或商議訂立契約而有下列情形之一者，對于非因過失而信契約能成立致受損害之他方當(dāng)事人，負賠償責(zé)任：（1）就訂約有重要關(guān)系之事項，對于他方之詢問，惡意隱匿或為不實說明者。（2）知悉或持有他方之秘密，經(jīng)他方明示應(yīng)予保密，而因故意或重大過失泄密之者。（3）其他明顯違反誠實信用方法者。前項損害賠償請求權(quán)，因2年間不行使而消滅。

14、 參見《債法原理》，王澤鑒/著，第234頁至237頁