摘要  法律再完備，由于各種主客觀因素的影響，總會(huì)存在一些漏洞，從而弱化法律實(shí)施的效果。我國的法律體系總體而言比較健全，但漏洞亦很多。筆者從法律漏洞的概念、特征、產(chǎn)生原因入手，進(jìn)行了相關(guān)的法理分析，以期引起理論、實(shí)務(wù)界的高度重視，從而尋求可行的途徑和方式進(jìn)行填補(bǔ)。

關(guān)鍵詞   法律漏洞  原因  類型   補(bǔ)充

任何一個(gè)國家的法律無論多么完善，總會(huì)存有一些漏洞，毫無漏洞的法律體系是不存在的。當(dāng)前，面對紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)生活和社會(huì)生活，我國法律制度尚不健全，法律存在漏洞是不爭的事實(shí)。這必然要求我們對此多加探討，尋求解決的途徑。本文以此為出發(fā)點(diǎn)試對法律漏洞及其補(bǔ)充略作探討，以期實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公正。

一、法律漏洞的概念

本文所述法律漏洞亦為成文法上的漏洞。何謂法律法律漏洞？我國臺(tái)灣學(xué)者黃茂榮先生認(rèn)為，法律漏洞是“指法律體系上之違反計(jì)劃的不圓滿狀態(tài)”[①]。梁慧星先生認(rèn)為法官審理案件，在查明案件事實(shí)后，找不到任何法律規(guī)則，現(xiàn)行法律對本案沒有規(guī)定，這種情形叫做法律漏洞[②]。孔祥俊先生認(rèn)為，法律漏洞即法律規(guī)范具有法律上不應(yīng)有的“縫隙”或“小孔兒”，就是法律規(guī)范具有不合目的性，即規(guī)定本身未能反映其所追求的目的，導(dǎo)致實(shí)然（實(shí)際狀況）與應(yīng)然（應(yīng)當(dāng)?shù)臓顟B(tài)）的不一致[③]。其實(shí)幾位學(xué)者理解的內(nèi)涵是一致的，筆者認(rèn)為，所謂法律漏洞就是指由于各種主客觀原因使法律規(guī)定在內(nèi)容上出現(xiàn)欠缺或不周密，從而造成法律適用的困難。

二、法律漏洞產(chǎn)生的原因

法律是一種特殊的社會(huì)規(guī)范，它有自身的價(jià)值追求，但由于各種原因法律總是難以達(dá)到其目的。這種局限性在成文法國家表現(xiàn)得特別明顯。我國現(xiàn)行法律都是以成文法形式對社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)控。法律作為一種社會(huì)關(guān)系調(diào)整器，不可能完全脫離社會(huì)生活而追求純粹的價(jià)值。面向生活事實(shí)和執(zhí)著追求上位價(jià)值是法律自身的特質(zhì)。法律應(yīng)面向生活，但生活千變?nèi)f化、情勢無窮，法律不可能盡善盡美，穩(wěn)定性要求法律不能瞬息萬變。法律誕生之初就給漏洞的產(chǎn)生提供了舞臺(tái)[④]。

法律漏洞的存在具有客觀性和必然性，筆者以為原因主要在于：

1、立法者考慮不周。其中又可分為：根本就沒考慮；和曾考慮但不周詳。人類的預(yù)見力遠(yuǎn)沒有完善到可以可靠的預(yù)告一切可能發(fā)生的事的程度，立法者的認(rèn)知能力是有限的，盡管全力以赴的探求真理，但由于自身的局限，對真理的追尋只能是一個(gè)過程。人們預(yù)想不到的或者法律沒有規(guī)定的種種案件必然會(huì)不斷發(fā)生。

2、在法律上有意義情況的變更。由于社會(huì)不斷發(fā)展變化，立法后法律適用的情形隨之發(fā)生變化，也會(huì)產(chǎn)生新的法律漏洞。法律的性質(zhì)要求它盡可能的表達(dá)明確，需要它面對現(xiàn)在和未來，盡管存在一定程度的前瞻性，但它畢竟只是預(yù)測。法律從一開始就不可能涵蓋包羅萬象的社會(huì)生活。且社會(huì)生活千變?nèi)f化，什么情況都可能發(fā)生，現(xiàn)實(shí)的張力總會(huì)促使法律不斷改變，但法律的穩(wěn)定性、連續(xù)性又要求其不能朝令夕改，否則便失去了起碼的權(quán)威性和嚴(yán)肅性。

3、立法者有意不加以規(guī)定，而希望將來由學(xué)術(shù)或司法界解決相應(yīng)的問題。立法者在制定法律時(shí)已經(jīng)意識(shí)到應(yīng)該對某個(gè)事項(xiàng)作出規(guī)定，但可能對此事項(xiàng)了解并不全面透徹，也有可能是有些問題涉及相互斗爭的力量難以協(xié)調(diào)一致，立法者難以調(diào)整或不愿調(diào)整，而常常不予立法，有意授權(quán)法院，特別是最高院解決問題。

4、法律具普遍性，針對的是一般情形，而案件卻是個(gè)別的。法律具有抽象性、概括性，它是通過一般的普遍規(guī)則來規(guī)范和調(diào)控社會(huì)關(guān)系，這樣對于實(shí)際生活中的個(gè)別情況可能不相適應(yīng)，以致出現(xiàn)空白或適用上的疑惑而產(chǎn)生令人不滿意的結(jié)果。法律不可能窮盡所有的社會(huì)現(xiàn)象，而且人類所使用的語言還沒有完善到可以絕對明確的表達(dá)一切立法意圖的境界。許多情況下，立法者運(yùn)用模糊語言的手段表達(dá)意圖；更有甚者，由于立法技術(shù)上的不足，可能出現(xiàn)法律文字對立法意圖的嚴(yán)重背離，這就增加了法律適用的難度。

三、法律漏洞的分類

關(guān)于法律漏洞的分類，學(xué)者間見仁見智，各不相同。黃茂榮先生提出三分法：1、法內(nèi)漏洞；2、無據(jù)式體系違反；3、有據(jù)式體系違反[⑤]。黃建輝先生提出四分法：1、自始漏洞與嗣后漏洞；2、明知漏洞與不明知漏洞；3、明顯漏洞與不明顯漏洞；4、碰撞漏洞[⑥]。梁慧星先生則提出兩分法：明顯漏洞與隱含漏洞[⑦]。筆者認(rèn)為，學(xué)理上根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以對法律漏洞作不同的分類。但是，在法治國家，無論哪一種漏洞，對于法院而言均適用（對法律問題）拒絕裁判的原則，而必須作出判決。對法律漏洞作絕對科學(xué)的分類，無疑是一項(xiàng)十分復(fù)雜、棘手的難題，我國是成文法國家，本文所述的法律漏洞亦僅就制定法而言，所作的分類也只限于該范圍。因此筆者擬就文獻(xiàn)上的傳統(tǒng)分類進(jìn)行一般性的法理分析。

1、認(rèn)知的漏洞和無認(rèn)知的漏洞

這是根據(jù)立法者在制定法律時(shí)是否知道漏洞存在而進(jìn)行的分類。認(rèn)知的法律漏洞是指立法者在立法之時(shí)應(yīng)知其存在的法律漏洞。反之就是無認(rèn)知的漏洞。原因可能是立法者認(rèn)為就某個(gè)事項(xiàng)明確規(guī)定的條件尚不成熟，倉促規(guī)定可能產(chǎn)生副作用，或者爭執(zhí)較大難以達(dá)成妥協(xié)。后者可能是由于立法者的疏忽或錯(cuò)誤造成的。

2、自始的漏洞和嗣后的漏洞

這是以法律漏洞存在的時(shí)間先后為標(biāo)準(zhǔn)所作的分類。漏洞在法律制定時(shí)即已存在的為自始的法律漏洞。法律制定后因政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、倫理、技術(shù)的或其他事實(shí)的變遷而產(chǎn)生的漏洞是嗣后的漏洞。例如新的交通工具的發(fā)展引出陸上、海上、空中甚至太空法規(guī)的生活上及法律上需要，這些需要如不被滿足可能就會(huì)產(chǎn)生法律漏洞[⑧]。

3、部分漏洞和全部漏洞

這是根據(jù)漏洞的程度大小進(jìn)行的分類。對特定事項(xiàng)已有規(guī)范卻不完全而產(chǎn)生的漏洞，為部分漏洞。例如，法律規(guī)定了某特定事項(xiàng)，但對其構(gòu)成要件、法律效果、權(quán)利人或者義務(wù)人、權(quán)利行使方法等必要事項(xiàng)卻未作規(guī)定，致使法律規(guī)范殘缺不全。對特定事項(xiàng)應(yīng)作規(guī)定而全然未作規(guī)定所產(chǎn)生的漏洞為全部漏洞。如從相關(guān)規(guī)定看應(yīng)對某事項(xiàng)作出規(guī)定，但因疏忽而未作規(guī)定的情形。

4、明顯的漏洞和隱藏的漏洞

這是根據(jù)規(guī)范意旨是否打算規(guī)范進(jìn)行的分類。按照法律規(guī)定的意旨應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范而未加規(guī)范的事項(xiàng)，屬于明顯的法律漏洞；如果法律對應(yīng)予規(guī)范的情形已作出規(guī)定，但卻未對該情形中的特別情形作出規(guī)定，這種應(yīng)作出規(guī)定的特別情形，就是隱藏的漏洞。

5、部門漏洞與部門間漏洞

這是依據(jù)漏洞是否存于同一法律部門內(nèi)或是各法律部門間所作的分類。部門漏洞是指一部法律的欠缺或不完善, 它只存在于一法律部門內(nèi), 如憲法漏洞、民法漏洞、刑法漏洞等。部門間漏洞是指各法律部門之間相互沖突、不協(xié)調(diào)等從而使法律漏洞出現(xiàn)在各法律部門關(guān)系之中。部門間的法律漏洞既有兩個(gè)法律部門間的漏洞如憲法與行政法間的漏洞、刑法與行政法間的漏洞、刑法與民法間的漏洞、民法與行政法間的漏洞、行政訴訟法與刑事訴訟法間的漏洞等, 也有跨多個(gè)法律部門的法律漏洞, 如刑法、民法、行政法等相互之間的法律漏洞。在部門漏洞中, 法律漏洞的表現(xiàn)可以是多種多樣的。它可以是在一法律部門中各種法律形式之間的漏洞, 如《刑法》與某些單行刑法的不銜接、缺漏, 可以是在一部法律或法規(guī)及規(guī)章中的漏洞。在部門漏洞中根據(jù)存在漏洞的多少, 還可分為單個(gè)漏洞、多個(gè)漏洞甚至漏洞群。法律漏洞既可以是邏輯體系上的漏洞, 也可能是條文內(nèi)容的漏洞, 還可能是概念漏洞、規(guī)范漏洞等。部門間漏洞主要是由于各法律部門間相互照應(yīng)不夠或相互抵觸而直接導(dǎo)致的, 因此筆者以為該種法律漏洞在內(nèi)容上具體表現(xiàn)為部門空缺部門沖突。前者即在兩個(gè)或多個(gè)法律部門間對某個(gè)法律問題的規(guī)定出現(xiàn)了空白, 如許多屬于行政法這一法律部門的單行行政管理法規(guī)往往規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的, 依法追究刑事責(zé)任”, 但是在刑法中并無相應(yīng)罪名和刑事責(zé)任的規(guī)定, 在這種情況下又如何追究因違反行政管理秩序同時(shí)又構(gòu)成犯罪的人的刑事責(zé)任呢? 如此, 則在行政法與刑法之間留下了空白從而構(gòu)成了部門間的法律漏洞。后者則是兩個(gè)或多個(gè)法律部門對同一法律問題有相互抵觸的規(guī)定從而構(gòu)成一種沖突, 如果它們在法律效力上有層次之分, 該沖突可能依效力層次得到化解; 如果效力層次相同或不能依照沖突規(guī)則解決它們之間的沖突，就構(gòu)成了一種沖突漏洞。

四、法律漏洞的認(rèn)定及補(bǔ)充

（一）、如何認(rèn)定漏洞

在進(jìn)行法律漏洞的補(bǔ)充之前，必須先進(jìn)行法律漏洞是否存在的認(rèn)定[⑨]。認(rèn)定漏洞的過程就是發(fā)現(xiàn)漏洞的過程。由于法律漏洞的情形差別很大，在認(rèn)定上也各有不同。有些法律漏洞是很明顯的，認(rèn)定其存在并不困難，法院很容易識(shí)別出來立法者在表述法律規(guī)范時(shí)忽略了必要的組成部分。這種不完整性被稱為純粹的或公開的漏洞。法院對這種漏洞的存在往往沒有爭議，只是對于如何填補(bǔ)漏洞有爭議。法律漏洞的認(rèn)定與法律漏洞的補(bǔ)充，是在廣義法律解釋中的先后兩道操作過程。

法律漏洞的認(rèn)定，要求對制定法進(jìn)行批判的價(jià)值評價(jià)。認(rèn)定法律漏洞的操作過程筆者認(rèn)為如下：1、須某事實(shí)被確定為屬于法律應(yīng)規(guī)范事項(xiàng)范圍；2、經(jīng)對現(xiàn)行法進(jìn)行檢查判定，現(xiàn)行法對該事實(shí)根本未作規(guī)定，或雖有規(guī)定但不完全，或作了不妥當(dāng)?shù)囊?guī)定，或有兩個(gè)以上相互矛盾的規(guī)定[⑩]。此時(shí)即可得出結(jié)論：對于該事實(shí)，存在法律漏洞。

（二）如何補(bǔ)充漏洞

法律漏洞使法律評價(jià)、法律的有效適用程度降低，它對法治效果具有不良的影響。因此，在立法和適用法律中必須盡可能消除、減少或填補(bǔ)法律漏洞。

1、漏洞補(bǔ)充的必要性

法律在于規(guī)范人類生活，伸張正義，合理分配和調(diào)節(jié)人際間的利益流動(dòng)，以維持生活的和平。若對該規(guī)范的事不作規(guī)定，或規(guī)定得不完全，則法律將難以完善。法律漏洞的補(bǔ)充是必然和必需的[11]。法理學(xué)通常從兩方面論述法律漏洞補(bǔ)充的必要性。

第一，從目的角度。法律的目的在于協(xié)調(diào)各種利益沖突，維護(hù)公正。因此，不得拒絕裁判的法官無論如何都有義務(wù)去解釋法律，并在法律有漏洞時(shí)，有義務(wù)去補(bǔ)充。

第二，從體系角度。法律漏洞補(bǔ)充也是出于法律體系本身的要求。黃茂榮先生指出，法律體系之無矛盾性，要求消除一切體系違反，而一切法律漏洞均構(gòu)成體系違反。

2、漏洞補(bǔ)充的性質(zhì)

第一，是法律解釋活動(dòng)的繼續(xù)。法律是法律適用的大前提。法院的任務(wù)在于探討法律的意旨，并將之適用到具體的案件中，從而將正義實(shí)現(xiàn)到人類的共同生活中來。法律意旨的探討活動(dòng)就是現(xiàn)代法學(xué)方法論上所稱的找法活動(dòng)。

第二，是法官造法的償試。法理學(xué)認(rèn)為，法律漏洞補(bǔ)充屬于一種造法的嘗試，而非立法活動(dòng)。法院以解決爭議為天職，而法律爭議是基于特定的事實(shí)狀態(tài)產(chǎn)生的、需要通過法律規(guī)則加以解決的爭端。訴請法院解決爭議的法律爭議被稱為案件。法院的角色就是將法律適用于案件的事實(shí)，以和平的方式解決爭端。為履行職責(zé)，法官必須尋找法律依據(jù)，并將其適用于案件事實(shí)。在有現(xiàn)成的法律規(guī)范時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)予以適用。在現(xiàn)有法律規(guī)定含糊不清或模棱兩可時(shí)，法官需要解釋法律。在沒有可適用于案件的法律依據(jù)時(shí)，就可能要求法官造法。當(dāng)然法官的基本職能不是造法而是裁決爭議，造法只是法官裁決案件的輔助手段。不過，法官的法律漏洞補(bǔ)充活動(dòng)，在性質(zhì)上充其量只是說是一種造法嘗試，而非終局的法律制定。由這種嘗試所表現(xiàn)于判決先例中的法律見解，將來有可能轉(zhuǎn)化為習(xí)慣法，亦可能遲早被拋棄。

3、漏洞補(bǔ)充方法

法律一旦被認(rèn)定存在漏洞，就須對漏洞進(jìn)行填補(bǔ)。對法律漏洞的消除或補(bǔ)充，筆者以為不應(yīng)局限于某一范圍或某種方式，既可以實(shí)行一種方式也可以多種形式和途徑并舉。但我們要認(rèn)識(shí)到毫無瑕疵的制定法是不存的，絕對完美的制定法只是理想狀態(tài)。因此對法律漏洞只能盡可能減少并不能徹底禁絕。漏洞補(bǔ)充的方法有多種，筆者僅就法理補(bǔ)充方法進(jìn)行分析。

第一，類推適用。類推適用是指法律的適用機(jī)關(guān)在處理貫徹某個(gè)具體案件時(shí), 由于法律沒有明文規(guī)定而比照最相類似的法律條文, 或者根據(jù)現(xiàn)行法律的基本精神、原則或國家政策進(jìn)行處理的制度。類推適用是一種在法律適用過程中的法律漏洞補(bǔ)充方式, 在對法律漏洞的補(bǔ)充上, 它不需要對原法律進(jìn)行修改、補(bǔ)充或作出解釋。因而, 類推適用的采取, 與彌補(bǔ)法律漏洞的創(chuàng)制活動(dòng)方式相比, 既有利于保持法律的相對穩(wěn)定, 又可以適應(yīng)不斷變化發(fā)展的社會(huì)關(guān)系需求, 避免動(dòng)輒更改法律而影響到法律權(quán)威性。法律的類推適用在我國有“法律類推”和“法的類推”。前者即比照適用。后者則指法律無規(guī)定由法律適用機(jī)關(guān)根據(jù)現(xiàn)行法的基本精神和原則來作出處理。

第二，目的性限縮。按照文義解釋可以使人看到法律規(guī)范的最大適用范圍。但是，如果按照其規(guī)范目的衡量，該文義涉及的調(diào)整范圍可能超越其規(guī)范目的，包含了不應(yīng)當(dāng)包含的事項(xiàng)，在適用時(shí)若不折不扣的忠實(shí)于文字的含義，可能導(dǎo)致適用結(jié)果與法律追求目的的背道而馳，這就產(chǎn)生了目的性限縮問題，即范圍過廣的規(guī)范條文沒有包含應(yīng)有的限制。目的性限縮修正的不是規(guī)范目的，而是法律規(guī)范的文義，即更改范圍過廣的規(guī)范條文，而不改變規(guī)范目的和調(diào)整目標(biāo)本身。在這種情況下，法官實(shí)現(xiàn)著雖然表達(dá)還完整、但卻是真正的立法調(diào)整目的法律規(guī)范。

第三，目的性擴(kuò)張。所謂目的性擴(kuò)張，指為貫徹法律規(guī)范意旨，將本不為該法律條文的文義所涵蓋的案型，包括于該法律條文的適用范圍之內(nèi)。衡量法律目的或其基本思想，系爭法條文義涵蓋的案型種類顯屬過于狹窄，而不足以貫徹其規(guī)范意旨，遂依規(guī)范意旨將本應(yīng)包括而未包括在內(nèi)的案型，納入系爭法條的適用范圍。

第四，反對解釋。所謂反對解釋是將一個(gè)法律條文反過來運(yùn)用的法律漏洞補(bǔ)充方法。為了便于說明，梁慧星先生舉了這樣一個(gè)例子。我國合同法第52條規(guī)定：合同內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制規(guī)定的無效。有一個(gè)合同案件，合同符合成立要件，但它究竟是有效還是無效？合同法沒有規(guī)定什么樣的合同有效，沒有規(guī)定成立的合同具備哪些條件就有效？我們可以當(dāng)然的認(rèn)為這個(gè)合同是有效的，但依據(jù)什么條文認(rèn)定它有效，可以引用合同法第52條的規(guī)定：合同內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制規(guī)定的無效。現(xiàn)在本案合同內(nèi)容并不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，因此根據(jù)合同法第52條的規(guī)定，本案合同有效[12]。這就是采用反對解釋的方法。

第五，直接適用誠實(shí)信用原則。法官受理的案件屬于法律漏洞時(shí)，如果不能采用上述方法填補(bǔ)漏洞，可以直接適用誠實(shí)信用原則，即以誠實(shí)信用原則作為評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，以衡量案件事實(shí)，如果當(dāng)事人的行為符合誠實(shí)信用原則，即認(rèn)可其有效，并予以保護(hù)。如果當(dāng)事人的行為違背誠實(shí)信用原則，即否定其效力，甚至進(jìn)一步追究其法律責(zé)任。直接適用誠信原則，其根據(jù)在于，現(xiàn)代民法上，誠信原則屬于授權(quán)條款。立法者考慮到自已能力不足，難以預(yù)見社會(huì)生活中的各種案型，即使預(yù)見到了也難以一一作出規(guī)范，并且社會(huì)生活還處在急劇變動(dòng)之中，將不斷產(chǎn)生一些新型案件。因此預(yù)先設(shè)立誠信原則這樣的授權(quán)條款，授權(quán)法官運(yùn)用誠信原則去裁判那些法律上沒有具體規(guī)定的案件。

注釋：

[①] 黃茂榮著：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，第291頁。

[②] 梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第153頁。

[③] 孔祥俊著：《法律規(guī)范沖突的選擇適用與漏洞填補(bǔ)》，人民法院出版社2004年版，第361頁。

[④] 鄭丹著：《略論法律漏洞及其補(bǔ)充》，發(fā)表于《廣東行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第1期，第46頁。

[⑤] 黃茂榮著：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，第354頁。

[⑥] 黃建輝著：《法律漏洞.類推適用》，第56-57頁。

[⑦] 梁慧星著《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2000年7月版，第255頁。

[⑧] 黃茂榮著：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，第338頁。

[⑨] 拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，第604頁。

[⑩] 梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，第259頁。

[11] 鄭丹著：《略論法律漏洞及其補(bǔ)充》，發(fā)表于《廣東行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第1期，第47頁。
    [12]梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第169頁。