我國合同法第49條首次在法律上規(guī)定了表見代理人構(gòu)成要件，即"行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。"關(guān)于對該條法律的理解法學(xué)理論界主要有兩種不同的意見：第一種意見是單一要件觀點(diǎn)認(rèn)為，只要善意相對人合理信賴就構(gòu)成表見代理，這一種意見認(rèn)為表見代理制度的惟一目的在于保護(hù)相對人的利益以維護(hù)交易安全，可以適當(dāng)放寬表見代理的構(gòu)成要件，使善意相對人合理信賴的所有無權(quán)代理行為都轉(zhuǎn)化為有權(quán)代理。第二種意見是雙重要件觀點(diǎn)認(rèn)為，表見代理制度具有雙重目的既要保護(hù)相對人的利益，又要保護(hù)本人的合法權(quán)益，這樣才能維護(hù)將交易安全，光有善意相對人合理信賴，本人在實施無權(quán)代理行為中如果無過錯，則不構(gòu)成表見代理。由于理論界的不同觀點(diǎn)造成在法院審理案件時，不同的法官對該規(guī)定的理解和適用不盡相同，不同的法院會作出不同的判決，甚至同一法院不同的法官也會作出截然相反的判決。

    案例一  A公司與B公司買賣合同糾紛一案，兩公司通過C訂立買賣鋼材合同，在簽訂合同時C當(dāng)著A公司法定代表人的面向B公司遞上一名片，名片上C為A公司的業(yè)務(wù)副經(jīng)理，在談判中A公司法定代表人也不時稱呼C為經(jīng)理，兩日后A公司法定代表人和C將合同約定的鋼材送到B公司，一周后C持B公司鋼材收條向B公司索款，B公司按C的要求將部分貨款匯往A公司，尚余部分貨款匯往另外一公司，C向B公司出具了貨款結(jié)清的收據(jù)。一年后A公司來法院起訴B公司要求其償還匯往另一公司的貨款，一審法院認(rèn)為C在該買賣活動中是表見代理，其收到貨款的行為是代表B公司，判決駁回A公司訴訟請求；A公司不服一審判決向二審法院提起上訴，二審法院認(rèn)為C收貨款將部分余款匯往另一公司，此行為未經(jīng)A公司特別授權(quán)，屬無權(quán)代理，故該行為無效，判決B公司返還匯往另一公司的貨款給A公司。

    案例二  A公司于1998年在寧開辦一貨運(yùn)代理處，代理處負(fù)責(zé)人王某口頭聘有劉某為運(yùn)單結(jié)算員，當(dāng)年底王某被公司調(diào)離代理處，此后代理處的日常工作就由王某與另一人具體負(fù)責(zé)，2000年A公司下文撤銷代理處，2001年劉某與丁某結(jié)算2000年前丁某接受代理處按排運(yùn)送貨物的運(yùn)費(fèi)，后丁某持此結(jié)算單來法院起訴向A公司索要所欠運(yùn)費(fèi)，法院甲法官認(rèn)為劉某與丁某結(jié)帳是表見代理，是履行職務(wù)行為，判決A公司償還結(jié)算單上所欠運(yùn)費(fèi)。2001年該法院又受理陳某起訴A公司的同類型案件，乙法官認(rèn)為劉某的結(jié)帳行為未經(jīng)公司授權(quán)，是無權(quán)代理，其法律后果由劉某個人承擔(dān)，判決劉某給付所欠陳某運(yùn)費(fèi)。

    案例三  A公司與外地兩公司先后簽訂兩份買賣合同，在合同履行中外地兩公司業(yè)務(wù)員均簽字同意給A公司返利若干元，后為履約發(fā)生爭執(zhí)，A公司在本地起訴外地一公司，本地法院認(rèn)為公司業(yè)務(wù)員是表見代理，其簽字承諾返利有效，判決一公司給付A公司返利若干元；在此期間另一公司在當(dāng)?shù)仄鹪VA公司欠貨款，當(dāng)?shù)胤ㄔ赫J(rèn)為業(yè)務(wù)員只能負(fù)責(zé)銷售，其簽訂同意返利未經(jīng)授權(quán)，判決駁回A公司的返利請求。

    上述案例說明要正確認(rèn)定表見代理，必須把握好權(quán)利外觀。我國著名民商法專家王利明教授認(rèn)為："盡管在表見代理的情形下，代理人并無代理權(quán)，但從表面上能夠使他人產(chǎn)生合理的信賴，信任代理人具有合理代理權(quán)。在此情況下，法律沒有理由要求相對人必須仔細(xì)與本人（名義上的被代理人）核對代理人是否有代理權(quán)及代理權(quán)的范圍，也不能責(zé)成本人必須隨時向公眾公示其代理人及其權(quán)限。而相對人也只能憑代理人持有的授權(quán)委托書或本人的某些行為來判斷代理人是否具有代理權(quán)。所以，只要無權(quán)代理人的行為已經(jīng)使他人產(chǎn)生合理的信賴，即信任代理人具有合理代理權(quán)，構(gòu)成權(quán)利外觀，就可能形成表見代理。"

    具體判斷是否構(gòu)成權(quán)利外觀可以從如下幾個方面加以考察：

    （1）是否在特定場所實施。無權(quán)代理行為是否在本人的場所實施，從而使他人相信無權(quán)代理人已經(jīng)獲得本人的授權(quán)。如某人在公司、企業(yè)營業(yè)場所，以單位雇員的身份與相對人實施了交易行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為相對人有合理的理由相信該人具有代表單位從事交易的代理權(quán)。

    （2）無權(quán)代理人與本人是否有特殊關(guān)系。因為這種特殊關(guān)系存在會使他人想念無權(quán)代理人已獲得本人的特別授權(quán)，或當(dāng)然具有代理的身份。如代理人與被代理人之間存在夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系、雇傭關(guān)系等，都可以依據(jù)具體的交易情況來認(rèn)定相對人具有正當(dāng)理由信賴無權(quán)代理人具有代理權(quán)。

    （3）無權(quán)代理人是否從事了與其職責(zé)相關(guān)的行為。如無權(quán)代理人地本人的高級管理人員，其對外以本人的名義與相對人從事了與其職責(zé)相關(guān)的民事活動，就可能使相對人有理由相信其具有代理權(quán)。

    （4）本人對無權(quán)代理行為的發(fā)生所采取的態(tài)度的行動。如本人知道無權(quán)代理人實施無權(quán)代理行為，是否容忍無權(quán)代理人從事的無權(quán)代理行為；是否在代理權(quán)終止后收回代理證書或授權(quán)委托書；是否有代理權(quán)終止、代理期滿及時通知相對人。

    （5）無權(quán)代理人在與相對人締約時宣稱其有代理權(quán)的根據(jù)。一般來說無權(quán)代理人具有以下文書或物件時，可以認(rèn)為第三人有理由相信其擁有代理權(quán)：第一持有代理證書，代理證書應(yīng)當(dāng)記載有關(guān)代理事項、期限、內(nèi)容。第二持有單位印章只要此印章不是偽造的，第三人都有合理的理由相信其有代理權(quán)。第三單位的介紹信。第四空白合同書。第五如代理人持有委任狀、不動產(chǎn)交易時所用的權(quán)利證書、借款關(guān)系中借據(jù)，可認(rèn)為代理人持有之物具代理權(quán)之象征。

    此外在適用表見代理時還要注意審查相對人是否善意，是否有明顯過錯，在從事交易時是否進(jìn)行適當(dāng)?shù)膶徍耍@樣才能保證交易的安全，保護(hù)買賣雙方合法權(quán)益。

總之表見代理是買賣關(guān)系一把兩刃鋼刀，如果使用不當(dāng)，不是損害相對人的合法權(quán)益，就是損害本人的合法權(quán)益；如果為了防止在買賣關(guān)系中被騙，而拒絕使用表見代理，又會影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展，制約經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度，所以為了保護(hù)相對人合法利益和交易安全，我國合同法規(guī)定了表見代理制度，為了保護(hù)相對人合法利益和交易安全，我們在買賣關(guān)系也要正確認(rèn)識、適用表見代理。