缺席審判是民事訴訟中的一項(xiàng)特殊制度，與對(duì)席審判相對(duì)，是法院在一方當(dāng)事人缺席的情況下依法進(jìn)行審理和判決。近年來，民事案件缺席情況逐年增多，據(jù)統(tǒng)計(jì)，以缺席方式判決的案件占法院全部判決案件的10%左右。由于我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法缺席審判制度指導(dǎo)思想不夠明確，立法粗疏而簡(jiǎn)單，從而影響了司法實(shí)踐中缺席審判制度應(yīng)有功能的發(fā)揮，因此有必要改進(jìn)和完善。

一、缺席審判制度的基本模式

缺席審判制度始于古羅馬法，溯及古羅馬的“非常訴訟”時(shí)期，那時(shí)當(dāng)事人負(fù)有出庭的訴訟義務(wù)，故一方當(dāng)事人缺席時(shí)通常承擔(dān)不利的訴訟后果。缺席審判制度產(chǎn)生以來的很長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)，被看做為追求訴訟效率而迅速化解訴訟僵局、懲罰缺席方的機(jī)制。近代以來，通過各國(guó)的立法實(shí)踐，缺席審判制度存在兩種基本模式，即缺席判決主義和一方辯論判決主義。

缺席判決主義是指原告缺席時(shí)，視為原告放棄訴訟請(qǐng)求，法院判決駁回起訴；在被告缺席的情況下, 視為被告承認(rèn)原告主張的事實(shí)，法院可依原告的訴訟材料作出支持其請(qǐng)求的判決, 但缺席被告可在合理期限內(nèi)提出異議, 自異議提出之日, 該判決視為未作出, 訴訟恢復(fù)到判決之前的狀態(tài)。一方辯論判決主義則是在一方當(dāng)事人言詞辯論日期缺席的情況下, 法院綜合到庭一方當(dāng)事人的陳述、證據(jù)以及缺席一方提供的訴訟材料, 依申請(qǐng)作出判決, 對(duì)該判決當(dāng)事人不得提出異議。

上述兩種立法模式在防止訴訟拖延并保障當(dāng)事人的權(quán)利方面各有所長(zhǎng)。缺席判決主義把被告的缺席視為在法律上對(duì)原告訴訟請(qǐng)求的認(rèn)可，充分體現(xiàn)了訴訟效率原則，盡可能地避免因當(dāng)事人的缺席而陷入僵局，同時(shí)設(shè)立了異議程序有效維護(hù)缺席一方的正當(dāng)權(quán)益，不過該異議制度導(dǎo)致判決不具有穩(wěn)定性為阻礙訴訟效率留下了隱患，有些當(dāng)事人會(huì)故意利用異議來拖延訴訟。法國(guó)民事訴訟法采用缺席判決主義。一方辯論主義則主張?jiān)诒M可能重建的對(duì)抗性辯論的基礎(chǔ)上作出缺席判決，而且該判決不能以缺席障礙為由被推翻。[1]西方如德國(guó)等大多數(shù)國(guó)家采用一方辯論主義，日本也是。一方辯論主義體現(xiàn)了對(duì)雙方權(quán)利的平等保護(hù)，避免了因異議程序的濫用而導(dǎo)致訴訟效率低下的弊端，但在充分保護(hù)缺席方正當(dāng)權(quán)益方面存在不足，缺席方有可能未提交任何訴訟材料，或未能有效全面的闡明自己的觀點(diǎn)，此時(shí)做出的判決與缺席判決主義的情況一致，而缺席方又沒有異議權(quán)，只有通過上訴或申訴途徑尋求救濟(jì)，喪失了一審法院的審級(jí)利益。由此可以看出，缺席審判制度的演變過程實(shí)質(zhì)上是訴訟公正與訴訟效率的博弈過程。[2]因此，構(gòu)建我國(guó)缺席審判制度應(yīng)充分考慮這兩種模式的長(zhǎng)處和不足，揚(yáng)長(zhǎng)避短。

二、我國(guó)民事缺席審判制度的立法現(xiàn)狀與缺陷思考

(一)我國(guó)民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定

民事訴訟法第129條至第131條構(gòu)成了我國(guó)缺席審判制度的基本內(nèi)容。

民事訴訟法第129條規(guī)定：“原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。”

民事訴訟法第130條規(guī)定：“被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。”

民事訴訟法第131條規(guī)定： “宣判前，原告申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。人民法院裁定不準(zhǔn)撤訴的 ，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決。”

 (二)最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國(guó)民事訴訟法)若干問題的意見》的相關(guān)規(guī)定

該《意見》第158條規(guī)定：“無民事行為能力的當(dāng)事人的法定代理人，經(jīng)傳票傳喚無正訴訟法第一百二十九條之規(guī)定，按撤訴處理。如屬被告方，可以比照民事訴訟法第一百三十條之規(guī)定，按缺席判決。”

該《意見》第159條規(guī)定：“有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人經(jīng)人民法院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以對(duì)該第三人比照民事訴訟法第一百二十九條的規(guī)定，按撤訴處理。”

該《意見》第162條規(guī)定：“無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人經(jīng)人民法院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，不影響案件的審理。人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，有權(quán)提起上訴。”

該《意見》第181條規(guī)定：“第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院有下列違反法定程序的情形之一，可能影響案件正確判決的，應(yīng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審：⋯⋯ (3)適用普通程序?qū)徖淼陌讣?dāng)事人未經(jīng)傳票傳喚而缺席判決的；⋯⋯”。

該《意見》第307條規(guī)定：“對(duì)不在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)居住的被告，經(jīng)用公告方式送達(dá)訴狀或傳喚，公告期滿不應(yīng)訴，人民法院缺席判決后，仍應(yīng)將裁判文書依照民事訴訟法的規(guī)定公告送達(dá)。

（三）我國(guó)缺席審判制度存在的問題

我國(guó)缺席審判制度沒有設(shè)置缺席判決主義的異議制度，也沒有規(guī)定一方辯論主義的判決形成機(jī)制，而是有著自己的特色，但是顯而易見，我國(guó)的缺席審判制度存在嚴(yán)重缺陷，缺席方既不能通過異議申請(qǐng)得到程序上的二次救濟(jì)，又不能通過辯論的對(duì)抗性獲得實(shí)體上的程序保障。[3]因此，我國(guó)現(xiàn)行的缺席審判制度急需完善。

1、立法簡(jiǎn)單，可操作性差

我國(guó)民事訴訟法只簡(jiǎn)單列舉了可以適用缺席審判的三種情形，但對(duì)其構(gòu)成要件描述籠統(tǒng)，適用的程序、審理方式均未涉及，也未規(guī)定缺席判決的救濟(jì)方式。

民事訴訟法第一百三十條規(guī)定：“被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由

拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。”當(dāng)事人是否于開庭審理階段到場(chǎng)是判斷缺席與否的決定性因素，即把當(dāng)事人未參加法庭調(diào)查、法庭辯論等庭審階段也認(rèn)定為缺席。我國(guó)立法重視當(dāng)事人是否到庭這一形式標(biāo)準(zhǔn)，而國(guó)外立法通常考慮當(dāng)事人的缺席行為的特殊影響而造成“兩造對(duì)立”格局的缺失，從而限制了判決基礎(chǔ)的正常形成，故更關(guān)注當(dāng)事人是否為影響判決的形成而進(jìn)行了言詞辯論這一實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，我國(guó)立法對(duì)缺席審判的消極要件沒有集中規(guī)定，散見于其他法條和司法解釋中，界定粗糙，賦予法官相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。

我國(guó)缺席審判制度簡(jiǎn)單規(guī)定導(dǎo)致實(shí)際操作性差，法院對(duì)那些事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的案件也不敢缺席判決、而是再次傳票傳喚或延期審理，甚至有的法官動(dòng)員原告撤訴，不利于及時(shí)保護(hù)原告的合法權(quán)益，同時(shí)也造成辦案效率低下。

2、原、被告區(qū)別對(duì)待，當(dāng)事人權(quán)利不平等，與程序公正相悖

在民事訴訟法律關(guān)系中，當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等，包括當(dāng)事人訴訟地位平等、當(dāng)事人在訴訟中的攻擊和防御機(jī)會(huì)及手段平等，法院審理案件時(shí)應(yīng)當(dāng)充分保障當(dāng)事人行使自己的權(quán)利。但我國(guó)現(xiàn)行民訴法在對(duì)待原被告缺席的處理上截然相反，即原告缺席的按撤訴處理，由于撤訴后原告可以再起訴，不影響其實(shí)體權(quán)益；被告缺席的可以做出不利于被告的缺席判決，損害了被告的訴訟利益。完全相同的訴訟行為卻導(dǎo)致不同的法律后果，明顯違反訴訟當(dāng)事人地位平等原則。

這種區(qū)別對(duì)待的態(tài)度導(dǎo)致：（1）原告惡意起訴。原告出于損害被告的名譽(yù)、影響被告的正常生活或經(jīng)營(yíng)等其他不正當(dāng)動(dòng)機(jī)或目的，而提起訴訟，目的一旦達(dá)到，便拒不出庭或者中途退庭，卻完全不必為此承擔(dān)任何責(zé)任。[4]這不僅損害被告的利益，而且浪費(fèi)有限的司法資源。（2）被告被原告拉入訴訟，開庭前積極應(yīng)訴，收集訴訟材料、提交答辯狀、到庭等做了大量的工作，付出了人力、物力和財(cái)力，如果原告有意缺席，法院準(zhǔn)予撤訴，那么被告的損失將無法挽回，而原告撤訴還可以通過訴訟費(fèi)用來平衡。“既然被告也認(rèn)真對(duì)待訴訟，就只允許原告單方面撤訴是不公平的。”[5]（3）被告因?yàn)橥獬鰟?wù)工、地址不固定，法院傳票難以送達(dá)；一些法人或者組織的住所、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所發(fā)生變化后，不及時(shí)辦理變更登記手續(xù)，造成送達(dá)困難；一些原告惡意提供虛假的被告地址，致使法院送達(dá)不能，上述情況如果適用缺席判決，將嚴(yán)重?fù)p害被告的訴訟利益。由于被告沒法通過異議程序維護(hù)自己的權(quán)益，只有采用上訴和再審程序救濟(jì)，喪失了一審法院的審級(jí)利益，這對(duì)被告是非常不公平的。

3、當(dāng)事人主體地位未能得到應(yīng)有的尊重。

根據(jù)民訴法的規(guī)定，在一方當(dāng)事人缺席時(shí)，法院先依職權(quán)查明缺席的原因，然后自行決定是否做出缺席判決或按撤訴處理，沒有當(dāng)事人申請(qǐng)的規(guī)定，反映出較強(qiáng)的職權(quán)主義傾向。在現(xiàn)代民事訴訟中，遵循“兩造對(duì)立”，法官中立居中裁判的等腰三角形格局，當(dāng)事人是推動(dòng)訴訟進(jìn)行的基本主體。所以，缺席判決原則上應(yīng)由到庭當(dāng)事人向法院提出申請(qǐng)，法院才能作出判決。事實(shí)上，在一方當(dāng)事人缺席的情況下，對(duì)方當(dāng)事人并不一定就希望缺席判決的方式。比如雙方自行和解等。所以，法院的缺席判決應(yīng)由當(dāng)事人申請(qǐng)，除非在一方當(dāng)事人缺席，另一方當(dāng)事人不做明確表態(tài)的情況下，法院為迅速定紛止?fàn)幙梢砸缆殭?quán)做出缺席判決或駁回起訴。

三、完善我國(guó)民事缺席審判制度的措施

我國(guó)的缺席審判制度存在很多缺陷，主要是由于我國(guó)的訴訟模式和指導(dǎo)思想所造成的，缺席審判制度的改革應(yīng)更好地發(fā)揮當(dāng)事人的能動(dòng)性，為實(shí)現(xiàn)公正和效率，合理吸收缺席判決主義和一方辯論主義的優(yōu)點(diǎn)。筆者認(rèn)為需要從以下四個(gè)方面對(duì)我國(guó)的缺席審判制度進(jìn)行修改。

（一）缺席審判的適用范圍

我國(guó)應(yīng)當(dāng)把缺席審判制度作為一項(xiàng)特殊的訴訟制度進(jìn)行具體規(guī)范，借鑒國(guó)外立法，對(duì)缺席審判作出如下定義：經(jīng)一次傳票傳喚，一方當(dāng)事人于言詞辯論期日未到場(chǎng)參加法庭辯論或雖到場(chǎng)但不作辯論的，另一方當(dāng)事人申請(qǐng)缺席審判的，法院應(yīng)對(duì)其做出缺席判決；另一方當(dāng)事人沒有明確表示缺席審判，法院可以依職權(quán)進(jìn)行缺席判決。但有下列情形之一的，法院必須延期審理：（1）不到場(chǎng)的當(dāng)事人未經(jīng)傳票合法傳喚的；（2）當(dāng)事人因不可抗力或其他正當(dāng)事由缺席。

我國(guó)缺席審判制度應(yīng)刪除民事訴訟法第131條和民訴意見第51條的規(guī)定。

民訴第131條的規(guī)定“宣判前，原告申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。人民法院裁定不準(zhǔn)撤訴的 ，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決。”

民訴意見第51條的規(guī)定：“當(dāng)事人申請(qǐng)撤訴或者依法可以按照撤訴處理的案件，如果當(dāng)事人有違法行為需要依法處理的，人民法院可以不準(zhǔn)撤訴或者不按撤訴處理。”

根據(jù)民法的原則，當(dāng)事人有權(quán)處分自己的訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利，原告撤訴是處分訴訟權(quán)利的一種表現(xiàn)，是一種私權(quán)利，國(guó)家不應(yīng)干涉。即使訴訟中存在違法，侵害國(guó)家、集體或第三人的利益，也應(yīng)由有關(guān)部門處理或第三人主張。法院是中立的審判機(jī)關(guān)，在原告申請(qǐng)撤訴不予不獲準(zhǔn)許缺席判決情況下，法院實(shí)質(zhì)上就違背了居中裁判的宗旨，既代理原告又當(dāng)法官，越俎代庖，損害了當(dāng)事人程序主體性原則，使缺席判決失去正當(dāng)性的基礎(chǔ)。

（二）缺席審判的具體程序

我國(guó)民訴法沒有明確規(guī)定缺席判決的適用程序，因而實(shí)踐運(yùn)用中比較混亂。有的法官為追求結(jié)案率，只要被告沒有到庭，就采用普通程序或簡(jiǎn)易程序缺席判決；而有的法官為求得公正效果，在未查清案件基本事實(shí)之前往往不輕易下判，在當(dāng)事人缺席時(shí)，延期審理。筆者認(rèn)為，應(yīng)規(guī)范缺席判決的具體程序。缺席判決的訴訟程序因案件不同而差異，對(duì)于起訴時(shí)被告下落不明，按民訴法第84條規(guī)定公告送達(dá)的案件和疑難復(fù)雜的案件必須適用普通程序，合議審理；對(duì)于被告地址明確，傳票合法送達(dá)后，當(dāng)事人拒絕出庭的，如果事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的案件，可以適用簡(jiǎn)易程序，獨(dú)任審理。

（三）缺席審判的審理方式

我國(guó)應(yīng)針對(duì)不同的缺席適用不同的審理方式：對(duì)送達(dá)式缺席判決，應(yīng)適用一方辯論判決主義，法院根據(jù)言詞辯論期日到場(chǎng)一方當(dāng)事人提供的證據(jù)基本能夠認(rèn)定案件事實(shí)的，經(jīng)到場(chǎng)一方當(dāng)事人申請(qǐng)，應(yīng)做出缺席判決。對(duì)于一方當(dāng)事人提交了答辯狀，無正當(dāng)理由拒不到場(chǎng)參加法庭辯論雖到場(chǎng)但不作辯論的，經(jīng)到場(chǎng)一方當(dāng)事人的申請(qǐng)亦做出缺席判決。因?yàn)槿毕环浇?jīng)法院傳票傳喚，已收到起訴狀副本，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，對(duì)該判決，當(dāng)事人不得提出異議。對(duì)公告式缺席判決，為平等保護(hù)缺席當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，應(yīng)適用缺席判決主義，設(shè)立申請(qǐng)撤銷缺席判決的異議制度。因?yàn)樵趯?shí)踐中因?yàn)楸桓嫦侣洳幻鳎瑢?dǎo)致起訴狀副本及開庭傳票無法直接送達(dá)，公告送達(dá)不能確保被告知悉訴訟的存在。綜上，為了保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，我國(guó)缺席審判制度應(yīng)以一方辯論主義為主，以缺席判決主義為輔的審理方式。

（四）缺席審判的救濟(jì)方式

對(duì)不同審理方式做出的缺席判決，應(yīng)設(shè)置相應(yīng)的救濟(jì)程序。按照缺席判決主義的缺席審判，為了避免法律事實(shí)與客觀事實(shí)存在的迥異，導(dǎo)致對(duì)下落不明當(dāng)事人的不公平，缺席方應(yīng)享有異議權(quán)。對(duì)于用公告方式送達(dá)起訴狀副本和法院傳票的案件，應(yīng)允許被告判決后的一定時(shí)期內(nèi)提出異議。異議成立，則應(yīng)依法定程序撤銷缺席判決，訴訟恢復(fù)到判決前的狀態(tài)。如果被告超過一定期限提出異議，法院應(yīng)駁回異議申請(qǐng)，但被告對(duì)缺席判決仍享有上訴權(quán)和再審權(quán)。以一方辯論主義程序所做的缺席判決，應(yīng)以上訴或再審方式加以救濟(jì)。因?yàn)楦鶕?jù)一方辯論審理的缺席判決，與以“兩造對(duì)立”的雙方抗辯為基礎(chǔ)的對(duì)席判決具有相同的法律效力。

 

參考文獻(xiàn)：

[1]張衛(wèi)平，程序公正實(shí)現(xiàn)中的沖突與衡平[M]，成都出版社，1993，334頁(yè)。

[2]曠凌云，完善我國(guó)民事訴訟缺席審判制度的思考，重慶教育學(xué)院學(xué)報(bào)，2007年3月，48頁(yè)。

[3]楊光，淺析我國(guó)民事缺席審判制度的立法缺失，政法學(xué)刊，2009年6月，93頁(yè)。

[4]鄭志峰，胡亞飛，論我國(guó)民事缺席審判制度的檢討與完善，鄭州工業(yè)高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)，2004年3月，43頁(yè)。

[5]兼子一，竹下守夫。民事訴訟法[M]。白綠鉉譯，法律出版社，1995。