黨的十七屆三中全會提出允許農(nóng)民以多種形式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，在國家政策的層面上,加強了農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)工作。然而，由于農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)受到了法律滯后性因素的制約，影響了農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)的規(guī)范性和積極性，進而影響了社會主義新農(nóng)村建設(shè)的進程。鑒于此，有必要對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的相關(guān)法律方面的問題進行梳理。

一、農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的依據(jù)

目前我國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的依據(jù)，主要有三種。

(一)法律規(guī)定。農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的法律依據(jù)集中在《農(nóng)村土地承包法》、《物權(quán)法》等法律中。農(nóng)村土地承包法》第十條規(guī)定“國家保護承包方依法、自愿、有償?shù)剡M行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)。”第三十二條規(guī)定“通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)。”第三十四條規(guī)定“土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的主體是承包方。承包方有權(quán)依法自主決定土地承包經(jīng)營權(quán)是否流轉(zhuǎn)和流轉(zhuǎn)的方式。”第三十七條規(guī)定“土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)，當事人雙方應當簽訂書面合同。采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應當經(jīng)發(fā)包方同意；采取轉(zhuǎn)包、出租、互換或者其他方式流轉(zhuǎn)的，應當報發(fā)包方備案。”第四十一條規(guī)定“承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源的，經(jīng)發(fā)包方同意，可以將全部或者部分土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶，由該農(nóng)戶同發(fā)包方確立新的承包關(guān)系，原承包方與發(fā)包方在該土地上的承包關(guān)系即行終止。”第四十二條規(guī)定“承包方之間為發(fā)展農(nóng)業(yè)經(jīng)濟，可以自愿聯(lián)合將土地承包經(jīng)營權(quán)入股，從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)。”

《物權(quán)法》第一百二十八條規(guī)定“土地承包經(jīng)營權(quán)人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權(quán)將土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)。流轉(zhuǎn)的期限不得超過承包期的剩余期限。未經(jīng)依法批準，不得將承包地用于非農(nóng)建設(shè)。”第一百三十三條規(guī)定“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地，依照農(nóng)村土地承包法等法律和國務院的有關(guān)規(guī)定，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)”。

(二)政策依據(jù)。我國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的政策依據(jù)非常豐富。1984年中共中央一號文件提出，農(nóng)民可以把土地承包經(jīng)營權(quán)有償轉(zhuǎn)讓、鼓勵土地向種田能手集中。1993年中共中央11號文件進一步明確，允許農(nóng)民在土地承包期內(nèi)流轉(zhuǎn)土地，包括轉(zhuǎn)包、出租、置換、轉(zhuǎn)讓、土地股份合作等五種流轉(zhuǎn)的形式。1998年黨的十五屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于農(nóng)業(yè)和農(nóng)村工作若干重大問題的決定》規(guī)定“土地使用權(quán)的合理流轉(zhuǎn)，要堅持自愿、有償?shù)脑瓌t依法進行，不得以任何理由強制農(nóng)戶轉(zhuǎn)讓。少數(shù)確實具備條件的地方，可以在提高農(nóng)業(yè)集約化程度和群眾自愿的基礎(chǔ)上，發(fā)展多種形式的土地適度規(guī)模經(jīng)營。”2008年黨的十七屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》規(guī)定“加強土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理和服務，建立健全土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場，按照依法自愿有償原則，允許農(nóng)民以轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、股份合作等形式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，發(fā)展多種形式的適度規(guī)模經(jīng)營”。

(三)農(nóng)民意愿。農(nóng)村土地聯(lián)產(chǎn)承包責任制將土地分到每家每戶零散經(jīng)營，使集體土地化整為零，實現(xiàn)了農(nóng)戶在生產(chǎn)上的責、權(quán)、利相統(tǒng)一，但同時也造成了集體土地的浪費，因為一家一戶的生產(chǎn)力水平難以提高，土地的分割經(jīng)營難以有效利用，制約了土地的利用率和產(chǎn)出率，無法使農(nóng)民進一步擺脫對土地的依賴，無法使農(nóng)民從溫飽生活走向致富。在這種情況下，富于首創(chuàng)精神的中國農(nóng)民又開始了思考和探索，還是小崗村的農(nóng)民們開始進行以承包制為基礎(chǔ)的土地流轉(zhuǎn)制度改革，開展多種形式的土地集中經(jīng)營，探索致富之路。小崗村2000畝耕地中，有60%的耕地出租流轉(zhuǎn)，被集中起來用于發(fā)展蘑菇、花卉、葡萄規(guī)模種植及家禽家畜養(yǎng)殖。這種集中利用土地、實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營的新型合作經(jīng)濟給小崗村的農(nóng)民帶來了實惠。一些有其他就業(yè)門路的農(nóng)民把承包的土地出租或轉(zhuǎn)包給其他農(nóng)民，一些農(nóng)民為了經(jīng)營方便而與其他農(nóng)民交換土地。充分說明土地流轉(zhuǎn)在廣大農(nóng)民中有著深厚的思想基礎(chǔ)。

(四)現(xiàn)實發(fā)展需要。土地包產(chǎn)到戶，一方面使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)停留于一家一戶的家庭式勞動，既限制了農(nóng)民收入的增長，又助長了小農(nóng)意識的滋生，中國農(nóng)民的素質(zhì)得不到提高。另一方面又使有其他謀生手段的農(nóng)民不愿從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，大量土地處于撂荒狀態(tài)，一些地區(qū)農(nóng)村土地的撂荒率達到10%以上，土地浪費驚人，農(nóng)業(yè)損失巨大，國際米貴與農(nóng)田撂荒的矛盾異常突出。在此情況下，只有通過促進土地流轉(zhuǎn)，才能使土地走出一家一戶的經(jīng)營模式，走出撂荒的窘境，投入規(guī)模化經(jīng)營和有效利用。

二、農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)存在的問題

農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)作為一種已經(jīng)萌芽但尚未成熟的事物，在其發(fā)展過程中存在以下沖突。

(一)在土地流轉(zhuǎn)意愿上觀念與現(xiàn)實的沖突。土地規(guī)模經(jīng)營，要求土地通過流轉(zhuǎn)連塊連片，但有的農(nóng)戶不愿意流轉(zhuǎn)土地。一方面，不少農(nóng)民小農(nóng)意識強烈，覺得自已的地就該自已種，這樣才放心、才省心。另一面，國家免除農(nóng)業(yè)稅后，農(nóng)民種地成本減少，收入增加，一些農(nóng)民對自已的“一畝三分地”看得更重，不愿把自已承包的土地交給別人經(jīng)營。觀念上的保守，導致土地無法連塊成片進行規(guī)模經(jīng)營。而法律又是對土地的調(diào)整作出了極為嚴格的規(guī)定，《土地法》、《農(nóng)村土地承包法》和《物權(quán)法》都規(guī)定承包期內(nèi)，發(fā)包方不得調(diào)整或收回承包地，《土地法》和《農(nóng)村土地承包法》還規(guī)定承包期內(nèi)對個別農(nóng)戶之間承包土地進行適當調(diào)整的，必須經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級人民政府農(nóng)業(yè)等行政主管部門批準。這樣就使承包地的調(diào)整極其艱難，使土地的規(guī)模經(jīng)營遇到法律壁壘。

(二)在土地流轉(zhuǎn)形式上政策與法律的沖突。《中共中央關(guān)于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》規(guī)定承包土地可以股份合作的形式進行流轉(zhuǎn)，《農(nóng)村土地承包法》對于以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包的荒地，也允許以入股的形式進行流轉(zhuǎn)，但對于以發(fā)包的方式承包的土地，僅允許承包方之間以土地聯(lián)合入股，而不允許承包方將土地入股給非承包方。《土地法》和《物權(quán)法》也尚未允許土地以股份合作的形式進行流轉(zhuǎn)。因此，土地以股份合作的形式進行流轉(zhuǎn)，還未在法律上全面放開。

(三)在土地流轉(zhuǎn)主體上現(xiàn)實與法律的沖突。土地規(guī)模經(jīng)營的高成本，需要吸引非農(nóng)人員加入經(jīng)營隊伍，但法律尚不允許非農(nóng)人員經(jīng)營集體土地。土地入股帶來土地規(guī)模經(jīng)營公司股東的不確定性，如果人均占有土地極少，則很可能需要足夠多的農(nóng)戶入股才能形成土地的規(guī)模，但《公司法》規(guī)定有限責任公司的股東只能限于50人。因此，公司主體的限制，很可能導致土地流轉(zhuǎn)極其困難。

三、解決土地流轉(zhuǎn)的對策與建議

(一)將土地的調(diào)整更易推動。修改《土地法》、《農(nóng)村土地承包法》，將承包地的調(diào)整規(guī)定為經(jīng)過村民會議或者村民代表會議的一半以上村民或代表同意，從而為承包地的調(diào)整松綁，使不愿流轉(zhuǎn)土地的個別農(nóng)民為愿意流轉(zhuǎn)土地的絕大多數(shù)農(nóng)民讓路，為土地的規(guī)模化經(jīng)營創(chuàng)造條件。

(二)讓更多的村民能夠成為土地規(guī)模經(jīng)營公司股東。修改《公司法》，將規(guī)模經(jīng)營土地的有限責任公司的股東人數(shù)上升至100名，或者規(guī)定到一個更為合理的數(shù)量上，還可以將此種形式的公司股東人數(shù)作一個例外規(guī)定，使同一集體經(jīng)濟組織的全體農(nóng)戶都能以平等的身份流轉(zhuǎn)土地，并成為土地規(guī)模經(jīng)營公司的股東。讓土地入股合法化。修改《土地法》、《農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》，明確規(guī)定以發(fā)包方式承包的土地可以入股的形式流轉(zhuǎn)土地。

(三)讓非農(nóng)人員規(guī)模經(jīng)營土地合法化。修改《農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》，明確規(guī)定非農(nóng)人員可以進行土地的規(guī)模化經(jīng)營，但并不改變土地的集體性質(zhì)，因為規(guī)模化經(jīng)營土地的企業(yè)股東中有集體經(jīng)濟組織成員，里面仍然保留了集體性質(zhì)，至多可以算是混合制企業(yè)，所以說非農(nóng)人員規(guī)模經(jīng)營土地而不改變土地的集體性質(zhì)，在理論上是完全行得通的。