一、兩則案例引發的思考

 案例一：陳某訴鄉政府行政不作為案。陳某要求鄉政府處理其與鄰居的土地邊界糾紛，鄉政府在接受陳某的申請后進行了調查，做出了處理意見，后因程序有誤予以撤銷，在陳某的一再要求下又進行調查，后作出通知，通知陳某其糾紛屬土地承包經營權糾紛，應由鄉仲裁部門予以仲裁或者直接到人民法院起訴。陳某以鄉政府不作為為由提起行政訴訟。

 案例二：白某訴縣政府不履行法定職責案。白某持有一片宅基的使用證（藍皮，因沒有發證日期，已無法律效力），而村委會又將該片宅基劃給了其他人，因此，白某要求縣政府對該片宅基進行確權。縣政府遲遲不予答復，白某起訴到法院要求縣政府作為，法院經庭審質證，判決縣政府兩個月內履行法定職責。因縣政府在法定期限內不履行法院判決，白某申請法院強制執行，在執行過程中，縣政府作出不予受理決定書，經復議，市政府決定維持。白某沒有對政府的不予受理決定起訴，而是起訴縣政府不履行土地確權的法定職責。

 在這兩起行政不作為案件中，行政機關到底作為了沒有？是否真正的行政不作為？什么是行政不作為？一連串的問題促使筆者對如何界定行政不作為進行徹底的思考。

 二、行政不作為的涵義

 我國《行政復議法》、《行政訴訟法》等法律并未使用“行政不作為”這一概念，亦未對行政不作為的涵義作出明確界定，僅在《行政復議法》第6條第（8）、（9）、（10）項列舉了三種可以申請行政復議的不作為行為。應該說，《行政復議法》以逐一列舉的方式規定的可以申請復議的行政不作為的范圍是相當狹窄的。雖然該法在這一部分用兜底條款的形式規定公民、法人或者其他組織“認為行政機關的其他具體行政行為侵犯其合法權益的”也可以申請行政復議，但從以上這些規定中，我們并不能因此形成對“行政不作為”的清晰和準確的認識。我國《行政訴訟法》第11條對行政不作為亦作了類似規定。

 學界對行政不作為的涵義大致有以下幾種表述：（1）“行政不作為是指行政主體依公民、法人或其他組織的合法申請，應當履行相應的法定職責，卻不履行或者拖延履行的一種行為方式。”[1] （2）“行政不作為是指行政主體依行政相對人的合法申請，應當履行也有可能履行相應的法定職責，但卻不履行或者拖延履行的行為形式。”[2] （3）“行政不作為是行政機關不履行法定職責的行為。”[3] （4）“行政不作為是指行政主體在負有某種法定的作為義務，在應當為之且可能為之的情況下，卻拒絕履行或拖延履行的一種行為形式。”[4] （5）“行政不作為是指行政主體及其工作人員負有某種作為的法定義務，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。”[5]

 筆者認為，行政不作為是相對于行政作為而存在的一種行政行為，在行政行為理論體系中與行政作為具有同等重要的法律意義。以不履行行政作為義務為主要特征的行政不作為，在目前的行政管理活動中已以相當明顯的態勢凸顯出來，成為近年來行政法學界和司法實踐中較為關注的問題之一。然而，我們很難從我國的幾個基本行政法律中找到對行政不作為的準確界定，使得這一領域成為一個法無明文規定的“模糊地帶”，在司法實踐中也帶來了很多疑難問題。因此，從理論上來看，對于行政不作為的深入探討有助于進一步完善我國的行政行為理論體系。而從實踐上來看，對行政不作為進行準切的界定又將促進疑難問題的解決。

 三、行政不作為的認定

 行政主體的行政行為，從表現形式上可分為行政作為與行政不作為，即行政不作為是相對于行政作為而存在的一種行政行為。“行政不作為與行政作為的基本區別在于，其不具有行為的實在性。從某種角度說，行政不作為只是法律上擬制的行政行為的存在。”[6] 行政法學中的很多理論，如行政行為的成立要件、效力和國家賠償制度等等，都建立在以一個行政作為行為為本位來理解的基礎上，盡管這樣的理解也可以使行政法學理論涵蓋大多數行政行為，但是，也很可能忽視了另外一類特殊的行政行為，即行政不作為行為的存在及其在內涵、表現形式等方面所表現出來的特殊性。

 對于行政作為的法律后果，學界早已達成共識，即可能是合法的，也可能是違法的。但對于行政不作為，學界的研究不多，即使在論述這一問題時，所持觀點亦不一致，一種觀點認為，行政不作為違法與行政不作為并非等同，因為在學界并未約定俗成行政不作為就是指行政不作為違法，如果將兩個概念等同使用必然造成概念上的混亂；另一種觀點認為，行政不作為與行政作為相比較的一個明顯的特點就在于行政作為可能是合法的，也可能是違法的，而行政不作為只能是違法的。后一種觀點事實上將行政不作為與行政不作為違法相混淆，認為行政不作為是當然的違法行為，即行政不作為等同于行政不作為違法。但是，這種觀點在判斷行政主體負有法定的不作為義務而事實上并未作為是否違法的時候出現了尷尬。事實上，行政不作為“包括履行不作為義務的行為和不履行作為義務的行為”，[7] 即有合法與違法之分。“合法的行政不作為，是因為法律沒有強制性規定或者并沒有法律推定該特定行政主體及其具有特定執行職務身份的公務人員的作為義務，在此情況下，該行政主體處于對某一事項沒有任何最終意思表示的狀態。所以，只有在行政主體的不作為違反強制性的作為義務和包含作為內容的一般注意義務、以及特定公務人員在代表或者可以推定代表行政主體執行職務應盡特定注意義務，同時又沒有免除其違法性的客觀事由的時候，才構成違法的行政不作為。”[8] 由于合法的行政不作為只是一種遵守禁令的客觀事實，并不從法律上設定相對人的權利義務，不能引起行政法律關系的產生、變更和消滅，無論從自然存在論還是法律評價論的角度都不具有探討的必要，因此，本文討論的行政不作為是指違法的行政不作為。

 綜合學界對于行政不作為涵義的幾種論述，筆者認為應從以下六個方面對行政不作為予以界定：

 （一）行政不作為主體的界定

 既然行政不作為是行政行為的一種表現方式，那么行政不作為的主體必然就是行政行為的主體，即行政主體。行政主體是指依法擁有獨立的行政職權，能代表國家，以自己的名義行使行政職權以及獨立參加行政訴訟，并能獨立承受行政行為效果與行政訴訟效果的組織。[9] 行政機關是最主要的行政主體，但行政主體并不僅限于行政機關。除行政機關外，有些行政機構及其他社會組織，在符合法定條件時，依照法定授權也可取得行政主體資格，代表國家行使行政權。[10] 可見，關于行政不作為的第三種表述和關于行政不作為違法的第一種表述在主體界定上就存在遺漏除行政機關外的其他行政主體的缺陷。

 （二）行政不作為的本質特征是違法不履行行政作為義務

 很多學者都將行政不作為的客觀方面定義為“不履行法定職責”。事實上，用“不履行法定職責”來描述行政不作為的客觀方面是不科學、不準確、也是不周延的。如果在界定行政不作為這一法律概念時，一定要表達類似于“法定職責”的意思，筆者認為使用“行政作為義務”為宜。在界定行政不作為時，使用“行政作為義務”的提法之所以比“法定職責”更為準確，是因為：

 第一、“行政義務”之中不僅應包括行政主體的“法定職責”，亦應包括行政主體的“法定職權”在內。“行政法治原則”要求行政主體的行政職權依法設定并依法行使，而行政主體的“職權從另一角度說，就是職責。職權與職責是統一的，是一件事情的二面”，都是法律賦予行政主體維護和分配公共利益的必要手段，行政主體行使行政職權的過程也是其履行行政職責的過程，行政職責隨著行政職權而產生、變更和消滅，行政職權和行政職責是統一的，它們都暗含著行政主體為一定行為或不為一定行為的義務，只是行政職權間接體現出來的，是一種轉化或派生的作為義務，需要結合行政職權的具體內容才能確定。從這個意義上說，行政主體的不作為行為，不僅應包括不履行法定職責的行為，還應包括不行使法定職權的行為，我們在研究行政行為時，不能僅僅注重法律規范對行政主體法定職責的規定而忽略法律規范對其法定職權的規定。更何況，我國現行的法律規范對行政主體的法定職權規定得較為詳細，而對行政主體的法定職責則規定較少，如果忽略了行政主體的法定職權，必將遺漏很大一部分由“行政職權”中體現出來的行政義務。因此，我們在界定行政不作為時不能將其客觀方面簡單定義為行政主體不履行或拖延履行法定職責，否則這種表述不僅將因為失去法律性而變得隨意，而且因其忽略了行政職權的規定必然難以昭顯行政不作為的本質特征。

 第二、“法定職責”從邏輯上理解，可以區分為“作為”的法定職責和“不作為”的法定職責，而行政不作為這一概念所強調的，應該是行政主體對于“作為”的法定職責（包括職權）的違反。如果將行政不作為簡單定義為行政主體不履行法定職責，必然導致像越權等行政主體不履行消極義務的行為也被歸入不作為之列的窘態。從這個角度分析，籠統地將行政不作為的客觀方面定義為“不履行法定職責”，而不區分“作為的法定職責”和“不作為的法定職責”，顯然存在將行政不作為中的“行政義務”從“作為義務”擴大到“不作為義務”的錯誤傾向。事實上，行政主體只有在不履行行政作為義務的情況下，其不作為才可能構成違法。若行政主體本就負有不作為義務，如不得干預企業自主經營，則其不作為顯然并不違法。

 第三、因為行政主體的職責區分為“實體上”的職責和“程序上”的職責，“不履行法定職責”就應既包括行政主體不履行程序職責的行為，又包括行政主體不履行實體職責的行為，而行政不作為這一概念所強調的，應該是行政主體對于程序職責（包括職權）的違反（這一點將在下文中詳細論述），從這個角度分析，將行政不作為的客觀方面界定為“不履行法定職責”，而不對行政主體的“程序職責”和“實體職責”予以區分，顯然模糊了行政不作為的界限。

 第四、行政不作為中的“行政作為義務”并非僅僅來源于“法律規定”，還來源于行政主體的職權和職責要求、行政主體的自我約束性行為和先行行為、有權機關的生效決定等等，因此，一些學者將行政不作為的客觀方面簡單定義為行政主體不履行“法定”職責，顯然縮小了行政作為義務的來源和行政不作為概念的外延。

 因此，筆者認為，用“不履行或者拖延履行法定職責”來界定行政不作為的客觀方面，既不能準確描述行政不作為的本質特征，又存在概念上的不周延性，關于行政不作為的前三種表述就存在這方面的缺陷。若將行政不作為的客觀方面概括為“違法不履行行政作為義務”，就不僅僅是對一種事實狀態的客觀描述，也是對行政主體不履行行政作為義務的一種否定性評價，能夠準確揭示行政不作為這一法律概念的本質特征。

 （三）必須深入探究行政主體不履行行政作為義務的主觀方面

 在法學理論中有主觀方面和客觀方面之分，“行政不作為也只有在行政主體的主觀意志能力范圍內才能予以法律上的評價和確認”。[11] 如果行政主體負有作為義務，但因客觀原因，如地震、戰爭等無法履行該項義務的，則并不構成行政不作為。只有在行政主體基于過錯，即有能力履行，卻故意不履行、或因疏忽和認識上的錯誤不履行作為義務的情況下，其不作為才可能構成違法。可見，前述關于行政不作為的第一和第三種學者觀點未考慮行政主體不履行行政作為義務的主觀因素，有所不當。

 （四）不能將公民、法人或者其他組織是否提出申請作為判斷行政主體不履行作為義務是否構成行政不作為的前提

行政主體除依相對人申請，被動作出相關授益行為外，亦可以依職權產生行政作為義務，例如，一旦發生了違反治安管理的行為，無論是否提出申請，公安機關均應依職權作出相應的處理。正如有的學者指出：“行政機關的許多法定義務即使沒有相對人申請也是客觀存在并必須積極履行的”。[12] 因此，行政主體的作為義務并非一定基于相對人的申請而產生，對于依職權的行政行為，只要一定的法律事實發生，行政主體就負有相應的作為義務。行政主體若不履行這種作為義務，同樣構成行政不作為。可見關于行政不作為的第一、第二種學者觀點忽略了行政主體依職權產生的作為義務，顯然縮小了行政主體作為義務的范圍。

 （五）行政不作為究竟僅指行政主體在“程序上”不作為，還是既包括行政主體在“程序上”不作為，又包括行政主體在“程序上”雖有作為而“實體上”不作為，這是值得探討的問題。

 行政法區別于其他部門法的重要一點就在于行政法是內容與程序并重的法。從世界各國和各地區的行政法制發展進程來看，“程序”已成為行政法中日益突出的組成部分，行政主體與公民、法人或者其他組織之間都具有一系列獨立的程序上的權利與義務。“由于任何對實體權利義務產生的影響都是先通過或同時通過對程序性權利義務的作用而實現的，可以說，是否對程序性的權利義務發生影響可作為行為是否對行政法意義上的客體（即行政法律關系）產生影響的一個標志，進而也成為區分作為行政行為與不作為行政行為的一個判斷基準”。[13] 因此，行政作為與行政不作為應從“程序上”區分，從行為的外在表現形式和存在狀態來認定，作為表現為作出一定的動作或動作系列，不作為則表現為不作出一定的動作或動作系列。就行政行為而言，行政主體在程序方面的一系列行為則是其外在表現形式和存在狀態。只要行政主體在“程序上”積極地作出了一個或一系列行為，即表現出積極的作為狀態，則無論該一個或一系列行為反映的實體內容是“為”或是“不為”，都應該認定為行政作為。只有行政主體具有“程序上”不為的事實，才能認定為行政不作為。

 事實上，“明示拒絕”是行政主體對相對人賦予某種權利或提供某種保護的申請進行審查并行使行政權后在實體上作出的否定性行政行為，是遵循行政作為的步驟、方式、順序和時限作出的，體現為積極的作為狀態，在實體上雖未滿足相對人的要求，卻也已對相對人的權利義務產生了消極的、實質性的影響，因為“絕大多數行政機關在拒絕頒發許可證或營業執照前都要對相對人的申請進行一定的審查，考察其是否符合法定條件，有的還對作出的拒絕頒發行為明確說明理由或發出書面通知。所以對不作為從行為形式角度來確定才更科學和合理……”。[14] “明示拒絕”不同于純粹的程序上“不為”的行為，它所產生的糾紛，行政主體和相對人爭議的是該“拒絕”行為是否合法的問題，雖貌似“行政不作為”糾紛，實質是當事人不服“拒絕”行為要求撤銷的糾紛；而后者產生的糾紛，雙方爭議的是行政主體是否具有行政作為義務和是否應當履行行政作為義務的問題。因此，“明示拒絕”只存在實體上正確和不正確的問題，不存在“作為”或者“不作為”的問題。雖然《行政訴訟法》第11條第（4）、第（5）項規定似有將“拒絕頒發”和“拒絕履行”納入行政不作為之意，但我國剛剛施行的《行政許可法》第38條第2款規定：“行政機關依法作出不予行政許可的書面決定的，應當說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利”。這一規定顯然是將“不予行政許可的書面決定”當作“行政作為”設定了救濟途徑，立法的這種變化體現了我國法律意將“明示拒絕”這一行政行為納入“行政作為”之中的傾向，在一定意義上對行政作為與行政不作為的界分具有提示作用。并且，從行政救濟角度分析，將“明示拒絕”行為納入“行政作為”予以救濟，較之對行政不作為的救濟，有過之而無不及。對于這種行政行為，行政復議機關或人民法院完全可以按照行政作為行為的合法性要件，就職權、事實、法律、程序等方面進行審查，作出維持、確認違法或撤銷（必要時可責令或判決行政主體重新作出具體行政行為）的行政復議決定或判決。若“明示拒絕”行為造成公民、法人或者其他組織合法權益損害的，受害人亦完全可以直接依照《國家賠償法》關于違法的行政作為的規定取得賠償，較之行政不作為的國家賠償，顯然容易實現得多。相反，將這種行政行為當作行政不作為審查，一方面，對于司法審查的尺度和界限問題，目前尚未形成統一標準，給司法實踐帶來困難；另一方面，如果人民法院支持原告訴訟請求，作出履行判決，則有司法權侵犯行政權之嫌；再一方面，行政主體若執行生效判決，作出一個與“明示拒絕”相反的行政行為，而前“明示拒絕”行為卻未經任何有權機關撤銷或宣告無效，則前后二個行政行為如何并存，又成為一個難題。由此可見，從程序方面區分行政作為與行政不作為，亦有利于人民法院正確行使司法審查權。就此而言，關于行政不作為的前四種學者觀點和關于行政不作為違法的前三種學者觀點均在這一實質性問題上因用語含混、詞義不清而顯得模棱兩可。

 （六）行政不作為應以行政主體在程序上未作為或者在一定期限內未及時作為為必要條件

 行政不作為在客觀上不僅表現為行政主體在程序上有所不為，而且該不為已經逾期，即行政主體及其工作人員在程序上的不為已經超過一定的期限。行政主體在法定期限內未有所作為，屬行政主體運用自由裁量權的行為，可以理解為行政主體正在作為，因此并不構成行政不作為。這里的“一定期限”應理解為最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第39條規定的三種情況：一是一般期限60日；二是法律、法規、規章和其他規范性文件規定的特定期限；三是緊急情況下的特殊期限。

 

 

 

 參考文獻：

 [1]王名揚：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第170頁。

 [2] 羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第168頁。

 [3] 黃曙海主編：《行政訴訟法100問》，北京大學出版社1993年版，第168頁。

 [4]石佑啟：《行政不作為引起的國家賠償責任探討》，《行政法學研究》，1998年第4期。

 [5] 周佑勇：《論行政不作為》，《行政法論叢》第２卷，法律出版社1999年版，第251頁。

 [6] 王世濤：《論行政不作為侵權》，《法學家》，2003年第6期。

 [7] 王連昌主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1997年版，第166頁。

 [8] 石東坡：《行政不作為探析?D?D兼談中關村行政不作為立法》，載《法學論壇》2002年第2期。

 [9] 胡建淼：《行政法學》，法律出版社1998年版，第143頁。

 [10] 羅豪才：《行政法學》，北京大學出版社1996年版，第78頁。

 [11] 趙清林、劉奕淇：《也談行政不作為》，《高等函授學報（哲學社會科學版）》，2003年第1期。

 [12] 陳小君、方世榮：《具體行政行為幾個疑難問題的識別研析》，《中國法學》，1996年第1期。

 [13] 黃金富：《行政不作為及其訴訟中的幾個問題研究》，《法學論壇》，2003年第5期。

 [14] 吳偕林：《關于不作為行政行為與不作為行政案件范圍的思考》，《行政法學研究》，1995年第1期。