國有企業(yè)改制過程中，通過設(shè)立內(nèi)部職工參股的形式進(jìn)行改制很多，所謂的“內(nèi)部職工持股公司”也越來越多。出于“內(nèi)部職工持股”本身是伴隨國有企業(yè)改革所產(chǎn)生，無論在理論上還是實(shí)踐中都存在一些值得探討的問題。其中，有關(guān)內(nèi)部職工持股的形式及其相應(yīng)的法律規(guī)定和依據(jù)，即是需要重視的一個(gè)重要問題。

通過內(nèi)部職工持股設(shè)立的公司包括股份有限公司和有限責(zé)任公司兩類。實(shí)踐中，由于中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)曾于1998年11月對(duì)股份有限公司發(fā)行職工內(nèi)部股出臺(tái)了《關(guān)于停止發(fā)行公司職工股的通知》，該《通知》明確規(guī)定“股份有限公司公開發(fā)行股票一律不再發(fā)行公司職工股”，因此，對(duì)在股份有限公司中設(shè)置內(nèi)部職工股作了禁止性規(guī)定。故在現(xiàn)階段，大量的改制企業(yè)設(shè)立內(nèi)部職工持股公司都是設(shè)立有限責(zé)任公司。

在設(shè)立內(nèi)部職工持股的有限責(zé)任公司時(shí)，內(nèi)部職工的持股形式主要有三種，即內(nèi)部職工通過內(nèi)部職工持股會(huì)持股、內(nèi)部職工通過本企業(yè)工會(huì)持股、內(nèi)部職工直接以個(gè)人身份持股。對(duì)于這三種內(nèi)部職工持股方式，在法律和政策上有其不盡相同的依據(jù)。

一、內(nèi)部職工以具有社團(tuán)法人身份的內(nèi)部職工持股會(huì)形式參與設(shè)立有限公司的法律依據(jù)及其特點(diǎn)

內(nèi)部職工持股會(huì)的來源是外經(jīng)貿(mào)部1994年6月頒布的《外經(jīng)貿(mào)股份有限公司內(nèi)部職工持股試點(diǎn)暫行辦法》（下稱外經(jīng)貿(mào)企業(yè)持股辦法）以及1997年7月外經(jīng)貿(mào)部、國家體改委《關(guān)于部分修改<外經(jīng)貿(mào)股份有限公司內(nèi)部職工持股試點(diǎn)暫行辦法>的通知》。這兩項(xiàng)文件規(guī)定中“外經(jīng)貿(mào)企業(yè)可以改制成由內(nèi)部職工以持股會(huì)形式參股的股份有限公司或有限公司”。根據(jù)《外經(jīng)貿(mào)企業(yè)持股辦法》的規(guī)定，“職工持股會(huì)”是指“專門從事企業(yè)內(nèi)部職工持股資金管理，認(rèn)購公司股份，行使股東權(quán)力，維護(hù)出資職工合法權(quán)益的組織”。因該文件規(guī)定外經(jīng)貿(mào)企業(yè)自1998年11月以后同樣不能設(shè)立內(nèi)部職工持股會(huì)參與持股的股份有限公司。因此，在實(shí)踐中，該類企業(yè)更多的同樣是設(shè)立內(nèi)部職工持股會(huì)持股的有限責(zé)任公司。

為配合外經(jīng)貿(mào)企業(yè)內(nèi)部職工持股試點(diǎn)，外經(jīng)貿(mào)部曾于1997年8月專門印發(fā)了《外經(jīng)貿(mào)企業(yè)內(nèi)部職工持股試點(diǎn)主要工作程序（試行）》。民政部、外經(jīng)貿(mào)部、國家體改委、國家工商行政管理局還于1997年10月6日制定頒發(fā)了《關(guān)于外經(jīng)貿(mào)試點(diǎn)企業(yè)內(nèi)部職工持股會(huì)登記問題的暫行規(guī)定》（下稱《持股會(huì)登記規(guī)定》）。尤其是《持股會(huì)登記規(guī)定》，規(guī)定外經(jīng)貿(mào)企業(yè)內(nèi)部職工持股會(huì)可以在民政部門登記為社團(tuán)法人，內(nèi)部職工持股會(huì)以法人身份參股擬設(shè)立的有限責(zé)任公司。而內(nèi)部職工則通過認(rèn)購持股會(huì)股東，間接成為擬設(shè)立的有限責(zé)任公司的股東。到目前為止，內(nèi)部職工持股會(huì)通過民政部門登記為社團(tuán)法人，僅有外經(jīng)貿(mào)企業(yè)可以依此項(xiàng)規(guī)定進(jìn)行。

這種形式的內(nèi)部職工持股，主要涉及以下幾個(gè)法律問題。第一，公司的股本結(jié)構(gòu)問題。上述幾項(xiàng)法律文件規(guī)定，內(nèi)部職工以持股會(huì)形式參與設(shè)立有限責(zé)任公司時(shí)，國有股（包括國家股與國有法人股）須占絕對(duì)控股地位，即必須達(dá)到51％以上，持股會(huì)所代表的職工股份只能在49%以下。第二，持股會(huì)須在民政部門登記為社團(tuán)法人。根據(jù)規(guī)定，內(nèi)部職工組成持股會(huì)，必須按社團(tuán)法人的要求設(shè)立，須制定章程等，并在民政部門登記成為社團(tuán)法人，才可以以股東身份參與組建有限責(zé)任公司。第三，公司設(shè)立須經(jīng)批準(zhǔn)，且僅適于對(duì)原有公司改制，并須對(duì)原有資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估等工作。《公司法》規(guī)定，“法律行政法規(guī)規(guī)定對(duì)設(shè)立公司規(guī)定必須報(bào)經(jīng)審批的、在公司登記前依法辦理審批手續(xù)。”設(shè)立有限責(zé)任公司除國有獨(dú)資以外并無法律或行政法規(guī)定必須事先批準(zhǔn)。但上述規(guī)范性文件卻要求外貿(mào)企業(yè)在改制設(shè)立內(nèi)部持股會(huì)參股的有限責(zé)任公司之前，須就設(shè)立方案等報(bào)外經(jīng)貿(mào)部審批，使預(yù)先審批成為前置要求，這給設(shè)立這種類型的有限責(zé)任公司帶來一定的麻煩。

二、內(nèi)部職工成立非社團(tuán)法人性質(zhì)的持股會(huì)，將持股會(huì)歸與工會(huì)領(lǐng)導(dǎo)，持股會(huì)以所在工會(huì)的名義參股設(shè)立有限責(zé)任公司

這種形式從廣義上說也屬于內(nèi)部職工持股會(huì)持股的方式之一，但由于這種持股會(huì)不能登記成為社團(tuán)法人，因此與上述的職工持股會(huì)有所區(qū)別。有關(guān)這種持股會(huì)，各地政府在其制定的有關(guān)企業(yè)改制的政策、法規(guī)及規(guī)定中都作了相應(yīng)的規(guī)范。如江蘇省人民政府1999年7月28日頒發(fā)的《江蘇省國有企業(yè)內(nèi)部職工持股暫行辦法》（下稱《內(nèi)部職工持股辦法》），該《內(nèi)部職工持股辦法》首先明確了內(nèi)部職工持股是內(nèi)部職工通過認(rèn)購本公司股份成為股東的行為，其次規(guī)定職工股份既可由職工個(gè)人以自然人身份直接持有，也可設(shè)立職工持股會(huì)集中管理持有。

該《內(nèi)部職工持股辦法》將職工持股會(huì)界定為：“受職工股東委托專門從事企業(yè)內(nèi)部職工股管理，并依法代其行使股東權(quán)利的組織。職工持股會(huì)接受本企業(yè)工會(huì)指導(dǎo)，經(jīng)本企業(yè)工會(huì)委員會(huì)同意，并報(bào)上一級(jí)總工會(huì)批準(zhǔn)后，可以企業(yè)工會(huì)社團(tuán)法人資格作為公司股東”。按該規(guī)定，這種內(nèi)部職工持股會(huì)與外經(jīng)貿(mào)企業(yè)內(nèi)部職工持股會(huì)的法律性質(zhì)和地位完全不同，這里的內(nèi)部職工持股會(huì)不能登記為社團(tuán)法人，只能以企業(yè)工會(huì)的身份參與持股。

設(shè)立這種形式的內(nèi)部職工持股公司的法律問題主要有：第一，股本結(jié)構(gòu)問題，《內(nèi)部職工持股辦法》中對(duì)股本結(jié)構(gòu)中股權(quán)比例沒有限制性規(guī)定、并且明確指出允許國有小企業(yè)內(nèi)部職工持股總額占控股地位。這樣，在設(shè)立這種類型公司時(shí)，除國有股以外，以工會(huì)名義股東所代表的內(nèi)部職工股占股本比例可以超過51%。第二，設(shè)立這種公司的有關(guān)特殊要求，設(shè)立這種類型有限公司有一些特別性的要求：（1）享有特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)，暫不實(shí)施內(nèi)部職工持股。（2）這種實(shí)施內(nèi)部職工持股的企業(yè)，因?qū)儆诟闹破髽I(yè)，資產(chǎn)須經(jīng)立項(xiàng)評(píng)估，并報(bào)有關(guān)部門確認(rèn)。（3）根據(jù)《內(nèi)部職工持股辦法》的規(guī)定，這種類型公司僅適用于國有企業(yè)在改制時(shí)設(shè)立的有限責(zé)任公司、股份有限公司、股份合作制企業(yè)。作為現(xiàn)有公司制企業(yè)另行設(shè)立新的有限責(zé)任公司，能否參照適用，《內(nèi)部職工持股辦法》并無明確規(guī)定。（4）設(shè)立職工持股會(huì)須由政府主管部門審批、且須經(jīng)上一級(jí)總工會(huì)批準(zhǔn)，才可以工會(huì)名義參股。

三、內(nèi)部職工直接以個(gè)人名義參股與法人股東共同設(shè)立有限責(zé)任公司

這種參股方式，其法律依據(jù)直接來源于《公司法》。《公司法》規(guī)定2人以上50人以下股東可以出資設(shè)立有限責(zé)任公司。現(xiàn)有公司也可參與設(shè)立新的有限責(zé)任公司，只要其累計(jì)對(duì)外投資額不超過其凈資產(chǎn)的50%。而且，上述《內(nèi)部職工持股規(guī)定》也明確規(guī)定內(nèi)部職工可以個(gè)人身份參股持股。

內(nèi)部職工以這種形式持股設(shè)立有限責(zé)任公司，無須經(jīng)其他前置審批程序，直接向工商部門辦理注冊登記。而且作為新設(shè)公司的活動(dòng)，不屬于改制公司，也無須進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估、確認(rèn)等活動(dòng)。此外，設(shè)立這種公司股本結(jié)構(gòu)沒有特別要求，但股東人數(shù)受到限制，不得超過50人。

正是由于設(shè)立這種形式的內(nèi)部職工持股公司的便利，以及股東人數(shù)不得超過50人的限制，很多企業(yè)往往通過數(shù)個(gè)職工分別代表一定數(shù)量的內(nèi)部職工在新設(shè)立的公司中持股，以達(dá)到全體或大多數(shù)內(nèi)部職工持股的目的。這樣，實(shí)際上在參與持股的內(nèi)部職工（隱名股東）和在股東名冊上的內(nèi)部持股職工（記名股東）之間形成委托持股和被委托持股的法律關(guān)系，這種法律關(guān)系是一種委托法律關(guān)系，屬于受托人以自己的名義為委托人辦理所委托的事宜，在目前的民法和合同法中有其相應(yīng)的法律依據(jù)，這樣的法律關(guān)系受到法律保護(hù)。股東代表應(yīng)當(dāng)與其所代表的內(nèi)部職工就參與持股事宜訂立相應(yīng)的委托合同，明確有關(guān)委托持股的法律關(guān)系和權(quán)利義務(wù)，這樣在可以避免在公司實(shí)際運(yùn)作后在股東代表和其所代表的內(nèi)部持股職工之間產(chǎn)生法律糾紛，也為可能發(fā)生的糾紛提供法律處理的合同依據(jù)。

以上介紹了內(nèi)部職工持股設(shè)立有限公司的三種形式，三者各自的優(yōu)越性與弊端可以從上述介紹中得到了解。我們認(rèn)為，不同的企業(yè)在選擇內(nèi)部職工持股的具體方式時(shí)，應(yīng)充分考慮自身的特點(diǎn)，綜合考慮簡化程序，降低成本、穩(wěn)定股東隊(duì)伍，發(fā)揮內(nèi)部職工持股優(yōu)越性等因素，確定內(nèi)部職工的持股方式，以減少糾紛的發(fā)生。