從2008年底國家煙草專賣局、公安部聯(lián)合在京召開的全國卷煙打假總結(jié)表彰會(huì)中獲悉，2008年1?11月，全國查處5萬元以上案件6208起，打掉制假窩點(diǎn)2912個(gè)，查獲假煙73.5萬件，案值41億元，刑事拘留6068人，有3056人被判刑。2009年，打擊制售假煙工作力度仍然會(huì)加大。由此，我們將泗陽縣人民法院2008年以來審理的銷售假煙案情況進(jìn)行分析，以期對(duì)2009年該類案件的審理起到規(guī)范和幫助作用。

         一、2008年以來泗陽縣人民法院審理銷售假煙案特點(diǎn)及存在問題。

         案件數(shù)量同比暴增。2005-2007年，泗陽縣人民法院未受理一起銷售假煙案。2008年共受理并判決6起銷售假煙案，判決10人。可見全國打擊假煙的行動(dòng)，收效顯著。

         涉案金額巨大。起訴的六起案件，涉案金額為5萬-100萬之間，銷售案值累計(jì)達(dá)300余萬元。

         以什么罪名定罪有爭議。在指控的10名被告人中，有7名被告人被改變罪名。因銷售假煙案有的同時(shí)觸犯非法經(jīng)營罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪數(shù)罪，因此控、辯、審三方在如何定罪上爭議較大。

         案值的認(rèn)定有一定難度。指控的10名被告人中有3人被改變了起訴認(rèn)定的案值。大部分案件，因產(chǎn)品已售出，只能根據(jù)銷售記錄、匯款記錄并結(jié)合證言來認(rèn)定案值，認(rèn)定的數(shù)額大多為約數(shù)，且多數(shù)按較少的數(shù)額保守認(rèn)定。

         認(rèn)定為假煙大部分無鑒定結(jié)論。一部分案件，能夠提取到樣品的，則對(duì)假煙的真?zhèn)芜M(jìn)行了鑒定。多數(shù)因假煙已售出，只能根據(jù)證言判斷。

         關(guān)于既遂、未遂的認(rèn)定存在一定難度。對(duì)于部分假煙已售出、部分未售出，按既遂判決還是按未遂判決，存在分歧。

         此案的被告人是彼案的銷售上線或下線。已審理的6件案件均具有上線、下線的關(guān)聯(lián)性。

         二、銷售假煙案件審理中若干問題的思考。

         1、罪名選擇。根據(jù)《中華人民共和國煙草專賣法》、《中華人民共和國煙草專賣法實(shí)施條例》規(guī)定，煙草制品屬于國家規(guī)定的專賣物品，其生產(chǎn)、銷售和進(jìn)出口業(yè)務(wù)由國家實(shí)行壟斷經(jīng)營、統(tǒng)一管理。依刑法第二百二十五條規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。對(duì)該條的理解，我們認(rèn)為，煙草批發(fā)、零售企業(yè)、個(gè)人應(yīng)當(dāng)有煙草專賣許可證，并在許可的經(jīng)營地點(diǎn)經(jīng)營，在許可的供貨單位進(jìn)貨，不能超范圍經(jīng)營。沒有許可證、不在規(guī)定的營業(yè)地、不從規(guī)定的供貨單位進(jìn)貨，都屬“未經(jīng)許可經(jīng)營”。從這個(gè)意義上說，銷售假煙屬非法經(jīng)營行為，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。按刑法第一百四十條規(guī)定，生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假戲真做，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額五萬元以上的，構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。銷售的假煙如果鑒定為“偽劣產(chǎn)品”，達(dá)到五萬元以上，則又構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。因此，銷售假煙案，屬于一個(gè)行為觸犯兩個(gè)罪名的想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處罰。另外，還要考慮是否構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，并綜合考慮侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪多為自訴案件的情況。

         2、冒牌卷煙并非都是偽劣產(chǎn)品。認(rèn)定行為人屬銷售偽劣產(chǎn)品，一定要有鑒定結(jié)論，鑒定結(jié)論要對(duì)“是否是偽劣產(chǎn)品”作出鑒定。如無鑒定結(jié)論，不能僅根據(jù)行為人的證言就認(rèn)定是偽劣產(chǎn)品。因?yàn)橐恍┲萍贌熎髽I(yè)，對(duì)品牌卷煙進(jìn)行了研究，制作的假煙除了品牌是假冒的，質(zhì)量上與真品卷煙一樣。這種情況下，就不好認(rèn)定為“偽劣產(chǎn)品”。

         3、既遂、未遂的認(rèn)定。因銷售偽劣產(chǎn)品罪，以“已經(jīng)售出”認(rèn)定為既遂，尚未售出即被查獲則認(rèn)定為未遂。在量刑時(shí)就存在著以既遂數(shù)額確定量刑檔次還是以未遂數(shù)額確定量刑檔次。我們認(rèn)為，應(yīng)堅(jiān)持“從重原則”。認(rèn)定既遂，未售出的數(shù)額只能作為酌定情節(jié)。認(rèn)定未遂，售出的數(shù)額應(yīng)與未售出的數(shù)額累計(jì)。哪種情況下定罪重，就按哪種情況定。如果數(shù)額累加，以非法經(jīng)營罪定罪重，則定非法經(jīng)營罪。非法經(jīng)營罪，不以是否售出來判斷是否既遂。

         4、即售非正當(dāng)渠道進(jìn)貨的真品卷煙又售偽劣卷煙如何定罪。我們認(rèn)為，也應(yīng)堅(jiān)持“從重”原則。認(rèn)定非法經(jīng)營罪，可以將兩種情況數(shù)額累計(jì)計(jì)算。如果單獨(dú)對(duì)銷售偽劣卷煙定銷售偽劣產(chǎn)品罪重于兩種情況累計(jì)定非法經(jīng)營罪，則以兩罪銷售偽劣產(chǎn)品罪和非法經(jīng)營罪并罰，否則以非法經(jīng)營罪一罪處罰。

         5、案值計(jì)算問題。從已判決的案件看，認(rèn)定案值的證據(jù)有以下幾類：偽劣卷煙售者的供述、上線或下線的證言、進(jìn)貨記錄、銷售記錄、通過銀行匯款、轉(zhuǎn)帳的查詢記錄、庫存假煙品種和數(shù)量、關(guān)于偽劣卷煙的價(jià)格鑒定結(jié)論。我們認(rèn)為認(rèn)定案值堅(jiān)持以下幾個(gè)原則：（1）證據(jù)要綜合分析、排除矛盾、求同存異；（2）就低不就高；（3）證據(jù)不足部分不予認(rèn)定。

         6、上線下線是否屬共同犯罪。我們認(rèn)為，單純的甲將假煙賣給乙，乙再賣給丙，丙再賣給丁，因?yàn)樾袨槿烁髯赃M(jìn)行單獨(dú)的行為，不宜認(rèn)定為共同犯罪。如果存在乙?guī)椭踪u假煙給丙，甲乙按比例分利潤的情況，則認(rèn)定為共同犯罪。認(rèn)定是否為共同犯罪，應(yīng)以共同犯罪的特征來分析，不能根據(jù)上線、下線的關(guān)聯(lián)性就認(rèn)定為共同犯罪。

         7、同一個(gè)律師可否為不同案起訴的上線下線辯護(hù)。我們認(rèn)為，直接的上線下線不能由同一個(gè)律師辯護(hù)，必須予以限制，間接的上線下線一般也不宜由同一個(gè)律師辯護(hù)，如果對(duì)案件沒什么影響的，可以不予限制。

         三、幾點(diǎn)建議。

         1、建議最高院或省高院進(jìn)一步分析研究，將制售假煙案件存在的各類問題進(jìn)行充分調(diào)研，制定統(tǒng)一的規(guī)定。

         2、制售假煙案件涉及侵犯商標(biāo)權(quán)問題，但權(quán)利人如何提起自訴、如何索賠難度非常大。相關(guān)機(jī)關(guān)在偵查、起訴或?qū)徟羞^程中，應(yīng)注重為權(quán)利人搜集、保存相關(guān)證據(jù)。

         3、偵查機(jī)關(guān)在搜集證據(jù)過程中，應(yīng)注意搜集有關(guān)銷售數(shù)額、非法經(jīng)營額、非法獲利額的證據(jù)，以便為確定量刑檔次、選擇罪名、判處罰金和追繳違法所得提供依據(jù)。

         4、公、檢、法、司機(jī)關(guān)對(duì)同一律師能否為上線下線辯護(hù)予以協(xié)商和規(guī)定。