近期在工作之余，靜下心來把大學(xué)時(shí)讀過的張明楷先生的《刑法格言的展開》又閱讀了一遍。讀一本書，讀一本好書，就像理想的旅行，與作者一同前行吧，去探索刑法格言中蘊(yùn)含的真諦。張明楷先生的《刑法格言的展開》在刑法專著中算是一本很小的書，但每讀一段文字我總能體會(huì)到思想的火花。古老的格言蘊(yùn)含著現(xiàn)代法的理念。本文是我讀書過程中抑制不住的寫作沖動(dòng)的一些支言片語，以此勉勵(lì)自己在法律之路上，一步一個(gè)腳印地前行。

 

法律是調(diào)整人類社會(huì)的規(guī)范，人是法律的出發(fā)點(diǎn)又是終點(diǎn)。人一直生活在社會(huì)中，社會(huì)是從事共同生活的人的集合。法律即是人類社會(huì)的“道”，即法則。法律與社會(huì)緊密相關(guān)，社會(huì)變化，法律也跟著變化。在處置爭端的方式中，法律比原始的武力方式更衡平，更正當(dāng)。實(shí)行法的統(tǒng)治是理智社會(huì)的選擇。然而“造法易，執(zhí)法難”的矛盾幾千年來從來沒有消失，人們往往喜歡嘲笑法律的無能，而忘記了自己的責(zé)任，忘記了維護(hù)法律的權(quán)威。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”，一個(gè)國家要形成信仰法律的文化就必須強(qiáng)調(diào)法律的執(zhí)行，我絕不是認(rèn)同“惡法亦法”的觀念，而是在我們這個(gè)有著封建人治幾千年的古老國家，對法律的信仰理念的建立尤其要注重法律的執(zhí)行。

 

法律適用的生命在于法律解釋。立法者也是人而不是神，不可能有法律條文含蓋人類社會(huì)不斷變化的復(fù)雜的社會(huì)生活的每一個(gè)方面。語言是思想這一抽象對象的物質(zhì)承擔(dān)者，立法者的理想也要通過法律語言來表達(dá)和固定下來。現(xiàn)代刑法罪刑法定的原則要求法律應(yīng)成文化、明確化，而過于確定性的語言會(huì)使刑法與不斷變化的社會(huì)脫節(jié)，從而使刑法處于形同虛設(shè)的地位。成文法的局限性主要表現(xiàn)為：一般規(guī)則與個(gè)別案件之間的矛盾；有限規(guī)則對于無限客體之間的矛盾；模糊規(guī)則對確定事項(xiàng)之間的矛盾；穩(wěn)定規(guī)則對發(fā)展事物之的矛盾；刻板規(guī)則對于豐富內(nèi)涵之間的矛盾。所以罪刑法定所要求的明確化的成文法永遠(yuǎn)只是個(gè)十分理想的狀態(tài)和立法者追求的目標(biāo)。由些可見刑法的解釋對于刑法的適用相當(dāng)重要。對于刑法的解釋不要迷信立法者或者起草者當(dāng)時(shí)的主觀意圖，而要探求法律本身的真實(shí)含義。根據(jù)罪刑法定原則，刑法的解釋又必須以刑法用語為根據(jù)，不能脫離刑法用語和民眾由些產(chǎn)生的期待可能性進(jìn)行無根據(jù)的推測。

 

“法律格言是法律文化遺產(chǎn)的精華”。人的生命是有限的，但人的思想和人的創(chuàng)造力是無限的，在歷史的長廊中人的生命的存在時(shí)間是如此的短暫，正是通過人類文化遺產(chǎn)使人類能夠繼承過去并不斷發(fā)展。然而古老的刑法格言永遠(yuǎn)成為了古老的過去，所有對古老格言的理解都是基于現(xiàn)代文明的前提下完成的，正如“所有歷史都是現(xiàn)代史”，人們不可能脫離現(xiàn)代視角回到古代社會(huì)的語境中去認(rèn)識(shí)刑法格言的本來意義，從這個(gè)意義上說，所有的刑法格言都被“現(xiàn)代化”了，都被不可避免地穿上了新的外衣，被附于現(xiàn)代社會(huì)的特定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。

 

罪刑法定是現(xiàn)代法治文明的標(biāo)志。其法理依據(jù)是自然法理論、三權(quán)分立思想與心理強(qiáng)制說，當(dāng)然這些理論只是從不同的視角說明了罪刑法定的合理性，具有一定的沿革意義。沒有一個(gè)理論是完美無缺的，正如費(fèi)爾巴哈是最先從刑法上提出了罪刑法定原則，從而被人們稱為近代刑法之父，但幾乎沒有人贊成他他心理強(qiáng)制說。刑法的罪刑法定原則是民主主義和尊重人權(quán)的要求。民主社會(huì)是多數(shù)人統(tǒng)治的社會(huì)，要實(shí)行民主法治必然要求把多數(shù)公民的意志轉(zhuǎn)化為法律，故司法機(jī)關(guān)工作人員不能對刑法作隨意解釋，任意的解釋將會(huì)使刑法成為少部分人專制的工具，要使人們預(yù)先知道什么行為不刑法所禁止的，實(shí)行了這些為刑法所禁止的行為會(huì)受到法律的非難。民主法治社會(huì)不僅在定罪方面要求法定在刑罰方面也必然要求禁止殘酷的、不均衡的刑罰。其次，尊重人權(quán)也必然要求實(shí)行罪行法定原則。行為的可預(yù)測性是公民自由行動(dòng)的前提，沒有罪刑法定原則會(huì)使公民產(chǎn)生不安全感。刑法正是為了保障人權(quán)包括罪犯的人權(quán)的一部法律。

 

我國97年刑法確立了罪刑法定原則，使我國刑法向科學(xué)化方向前進(jìn)了一大步，罪刑法定必定將成為我國刑事司法的準(zhǔn)則。現(xiàn)在法學(xué)界有一種流行的說法“大陸法系與英美法系的融合”，但在強(qiáng)調(diào)類推、法官造法的英美法系國家是不可能存在大陸法系中的罪刑法定原則的，罪刑法定要求成文法而排斥判例法，所以“審判不應(yīng)依據(jù)先例，而應(yīng)依照法律”，在我國案件只具有參考作用而不具有法律效力。

 

“平等是人類的理想，是和自由同樣杰出的理想”。平等是人類理想中不可能完全達(dá)到的一種理想狀態(tài)，現(xiàn)實(shí)中往往一方面平等了，其他方面又會(huì)產(chǎn)生了明顯的不平等。刑法中對自然人處以刑罰的一個(gè)根據(jù)是行為人的客觀危害程度和主觀危險(xiǎn)性。例如：例如甲乙兩人的危害程度和危險(xiǎn)性相同那么如果要處以罰金，兩者所處的罰金應(yīng)該相同。但甲是富翁而乙是窮光蛋，判處相同的罰金對兩者的財(cái)產(chǎn)狀況所造成的影響不同，兩人實(shí)際承受的痛苦不平等。所以在這種情況下用平衡的罰金比起用絕對平等的罰金更能達(dá)到刑罰的目的。在刑法中刑法中人人平等的觀念包括如下內(nèi)容：平等的保護(hù)；平等地定罪；平等地量刑；平等地行刑特別是在減刑、假釋方面應(yīng)以犯罪人的悔改立功表現(xiàn)以刑法的規(guī)定為依據(jù)，而不能根據(jù)其他非相關(guān)因素決定減刑與假釋。一句話來說也就是做到任何權(quán)力不得位于法律之上。

 

不作為也是行為的格言，直譯應(yīng)為“不行為也是行為”。但是用“不行為”這種不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母拍畋磉_(dá)違背了形式邏輯的“A 不是非A ”規(guī)則。所以用“不作為”概念較好地區(qū)分了行為的分類。就法律規(guī)范本身來說有授權(quán)性的規(guī)范、命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范。對于授權(quán)性規(guī)范而言，可以作為也可以不作為，不產(chǎn)生違法問題。對命令性規(guī)范的違反就是“應(yīng)為而不為”，對禁止性規(guī)范的違反就是“不應(yīng)為而為”，前者屬于不作為，后者屬于作為，兩者都是違反了法律規(guī)范的行為，本質(zhì)上并無區(qū)別，兩者形式上違背了不同的法律規(guī)范而已。如：隱瞞真相與陳述虛偽。刑法上的行為的概念在刑法中的地位無法動(dòng)搖，無行為則無犯罪，這是現(xiàn)代刑法欲維持其民主、文明性，限制刑罰權(quán)恣意行使所必須堅(jiān)持的原則。行為的基礎(chǔ)性作用、構(gòu)成要件符合性的要求實(shí)際上都是罪刑法定原則在不同層次上的必然反映。行為是人的行為，是行為人意志自由的結(jié)果，是行為人在有選擇的條件下自主決定的結(jié)果。行為必須表現(xiàn)為人的身體舉動(dòng)或者靜止，包含積極和消極兩個(gè)方面。行為又必須具有人格的危險(xiǎn)性和法益的侵害性，這是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的要件之一。所以無行為則無刑罰。

 

大學(xué)時(shí)的英美文學(xué)課上學(xué)習(xí)過莎士比亞的戲劇，印象較深的一篇是《威尼斯商人》，猶太人夏洛克一直是被貶低的對象，而包細(xì)亞的智慧一直是被稱贊的對象。但從法理上來說，包細(xì)亞純屬詭辯，“割肉條款”違反了公序良俗而應(yīng)無效。但如果安東尼同意夏洛克割去身上的一磅肉，這種承諾傷害能否作為夏洛克故意傷害罪的抗辯呢？“得到承諾的行為不違法”在現(xiàn)代刑法上的適用是有很嚴(yán)格的限制的。具體包括承諾的權(quán)限，各人可以放棄自己的權(quán)利，而且不能違反社會(huì)公共利益；承諾必須是承諾的真實(shí)意志，但其前提是承諾者必須具有一定的辨認(rèn)能力。

 

讀了張明楷先生的《刑法格言的展開》使我認(rèn)識(shí)到：要做一個(gè)善于思考，勤奮的人，做一個(gè)做什么像什么，踏實(shí)不浮躁的法律人。