近來，刑法修正案（七）草案將巨額財產(chǎn)來源不明罪的最高刑由5年有期徒刑提高到10年有期徒刑，而現(xiàn)行刑法規(guī)定的最高法定刑則只有五年以下有期徒刑或者拘役。其意圖不言自明，這樣修改，既加重了對這類犯罪的懲處，在量刑上又與貪污賄賂犯罪有所差別，也能起到潛在的威懾作用，但是，從刑法的功能及終極價值關(guān)懷看，長遠的負面效應要遠遠大于其短期的積極作用，本文試圖從刑法的的功能的角度對增加巨額財產(chǎn)來源不明罪的法定刑的合理性進行分析。

一、主要的刑法的懲罰功能觀念概述

1、功利的刑罰觀

這種觀念認為，社會利益是合理懲罰的必須條件，懲罰的輕重也是以社會利益為基礎來綜合衡量的，如果一項懲罰能夠?qū)崿F(xiàn)足夠的，超越痛苦的，對社會有意義的良好效果，那么，這項懲罰就是好的，是合理的。反之，便是不合理的。這種刑罰觀將一般懲罰與特殊預防進行結(jié)合闡述，強調(diào)以社會的規(guī)范化意識對犯罪分子進行改造，使之適應社會的整體利益的要求，從而最大限度地減少其對社會公眾利益的危害，實現(xiàn)刑罰效果的最大化，但是卻容易導致酷刑等負面效應。

2、報復的刑罰觀

這種理論以康德的法哲學理論為核心，強調(diào)自有意思的非決定論，在犯罪與刑罰上，主張著眼與已經(jīng)存在的事實，而很少研究犯罪的人，認為立法具有絕對的權(quán)威，絕對尊嚴，是超越階級的自由意志。但是它主張罪責自負，罰當其罪，以懲罰來對犯罪行為警醒責難，反對牽連無辜，以此恢復社會的道德秩序與法律秩序，又有其合理的一面。

3、復歸的刑罰觀

這種刑罰觀主要在英美國家國家盛行，英美國家與大陸法系刑事研究方面關(guān)注點不同，更多的關(guān)注刑罰而不是犯罪論部分。這種觀念認為人是社會化的人，而不是單純的個體，犯罪只是一種疾病，刑法手段是一種醫(yī)治矯正的措施，以此來幫助犯罪者回歸社會，盡管帶有理想主義的色彩，但是卻是和人本主義、人道主義的精神相契合的，其博大的人文關(guān)懷對人類社會的發(fā)展也是有著極其深遠的意義。

二、加重法定刑的悖論

加重巨額財產(chǎn)來源不明罪的法定刑從審判實踐的角度看，似乎可以起到一定的威懾租用，但是卻反應出我國刑罰的觀念中仍然存在著濃厚的重刑主義思想，寄希望于以強大的刑罰武器來遏制日益嚴重的貪污腐敗之風，這種感性的刑事懲罰態(tài)度，我們并不否認其初衷的良善，但是卻忽略了刑罰制度本身的宗旨與追求，走向了重刑主義的極端，把刑罰的目的與效果混為一談，難以達到刑罰的科學量化與改造教育犯罪分子使之重返社會的有機結(jié)合，背離了刑罰制度的終極價值追求。

1、加重法定刑目的與效果的背反

刑法的目的是人們借助刑法的功能所希望達到的表現(xiàn)刑罰屬性的結(jié)果，而并不是對刑罰功能充分發(fā)揮的追求，而是人們希望通過刑罰功能充分發(fā)揮所達到的結(jié)果，加重巨額財產(chǎn)來源不明的法定刑是將刑罰的功能等同于刑法的效果，混淆了二者的區(qū)別，把刑罰懲治效果的實現(xiàn)與否等同于刑法的功能實現(xiàn)與否。使刑罰純粹的功利主義刑罰觀，走進刑罰重刑主義的誤區(qū)。雖然能夠使刑罰一般預防與特殊預防的功能得到較好的實現(xiàn)，但在實踐中卻容易導致把罪犯當作手段而不是目的的非人道嫌疑，難以完成改造犯罪分子，達到超越痛苦的良好效果

從刑法的投入與犯罪的削減關(guān)系來看，并不是簡單的反比關(guān)系，刑罰投入的越多，得到的效果也可能越差，對于刑法的負功能，我們必須予以高度的警惕與充分的關(guān)注。當前社會上“重刑主義”思想之所以受到絕大多數(shù)人的青睞，與人們只關(guān)注刑法正功能而無視其負功能的片面認識具有極為密切關(guān)系。越是嚴酷的懲罰越容易造成這樣的局面：罪犯面臨的惡果越大，也就越敢于規(guī)避懲罰。我國刑法關(guān)于對貪污、受賄罪行，根據(jù)不同數(shù)額，處有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。而從近年來的貪污犯罪情況看，此類犯罪的發(fā)生率卻呈不斷地上升趨勢，為了擺脫以此罪行的懲罰，往往會犯下跟嚴重的罪行。“刑罰立法的過度反應反而會起到觸發(fā)犯罪和導致犯罪的反作用。”況且我國刑法以“事實為依據(jù)，以法律為準繩”的基本原則對刑罰量刑而言，正如陳興良教授指出的那樣，沒有從根本上揭示量刑的特殊性，很容易走向機械量刑的誤區(qū)，不考慮犯罪人的個人情況，使得刑罰個別預防的效果也難以實現(xiàn)。加重巨額財產(chǎn)來源不明罪的法定刑看似合理，可以更有力地配合貪污罪，受賄罪的實施，起到一定的效果，但是這種把刑罰目的與效果混同的行為，并不能從根本上達到懲治貪污腐敗的功效。甚至可能產(chǎn)生更壞的作用，一些犯罪者鋌而走險，犯下更嚴重的罪行，帶來給國家經(jīng)濟財產(chǎn)造成更大的損失的可能性。

貪污賄賂犯罪本身源于社會政治經(jīng)濟的矛盾，與現(xiàn)實社會的結(jié)構(gòu)和運行狀態(tài)相聯(lián)系，只有在減少社會矛盾與社會結(jié)構(gòu)中的諸多致罪因素的前提與基礎上，而僅僅借助于刑罰不可能有效地預防犯罪人再犯罪，片面的追求刑罰，過分的迷信刑罰的威懾功能，奉行威懾主義和懲辦主義，難免走進重刑主義的重大誤區(qū)，關(guān)于刑法懲罰功能的局限性，我國儲槐值教授主張，犯罪是一個多層次的復雜系統(tǒng)，深藏在社會物質(zhì)生活條件的矛盾過程中。

2、加重巨額財產(chǎn)來源不明罪的法定刑刑法終極價值功能的背反

在懲罰犯罪方面，我們很容易從一個極端走向另一個極端：任何有利于人民的規(guī)定,都必然被真正的犯罪分子濫用；而任何專注于追求國家保護的規(guī)定則可能被司法機關(guān)加以濫用。所以立法者必須在二者之間作出選擇，在有傾斜度的前提下找到一個結(jié)合點，而任何一種選擇，都必然以犧牲另一方權(quán)利為代價。

馬克思主義認為，人是社會物質(zhì)關(guān)系的總和，社會復歸理論也認為，人是可以在社會化的，犯罪應當被看作是一種疾病，刑罰制度就相當于一項“社會衛(wèi)生”政策，[5]設法對其進行醫(yī)治與矯正，使之回歸社會。刑罰的終極目的不僅僅是一般預防與特殊預防的功能性作用，它同時可以作為一種犯罪分子復歸社會的刺激因素，使受到懲罰的人約束自己的今后行為，合適的，均衡的量刑可以起到矯正，約束的作用。處罰的目的正是為了使其再度回歸社會，不至于再度犯罪。

面對貪污受賄類犯罪上升的現(xiàn)實，我們總是一貫地想到“從重處罰”“加重刑期”，我們承認對犯罪的打擊是必要的，但是僅僅靠打擊并不能解決根本問題，刑罰的終極價值追求在于通過刑罰懲罰，達到超越犯罪人痛苦的效果，教育與改造犯罪人，實現(xiàn)一般預防與特殊預防相結(jié)合，維護社會秩序的和諧與穩(wěn)定。我國刑法功能的價值追求則在于刑法保護功能的優(yōu)先。認識把握這一點有助于我們理解刑法功能追求中出現(xiàn)的矛盾，但是通過加重個別最法定刑的做法來求得刑罰價值之實現(xiàn)，就如同搶救失火旅館一樣，雖然可能暫時的撲滅了火災，但是旅館的消防設施不改善，安全的隱患依然存在。因此，即使我們把加重巨額財產(chǎn)來源不明罪的法定刑設定的再高，把貪污罪，受賄罪的主體范圍擴張的再大，就會離刑罰的終極價值追求越遠。況且刑罰的完善卻不是單純的依靠加重個別罪名的法定刑的來完成的，這種背離刑罰內(nèi)在規(guī)律的懲治，除了短期的效應，很難從根本上貪污類犯罪得到實質(zhì)的改觀。必須通過對社會制度的完善與社會經(jīng)濟的運行機制、結(jié)構(gòu)的改進而逐漸得到完善，而從另一方面看，較為寬大的刑罰存在的前提是刑罰制度本身存在較少的弊端，從刑罰配置的正當性要求看，根據(jù)罪刑均衡原則，刑罰配置的正當性不僅要做到有罪必罰，無罪不罰，輕罪輕罰，重罪重罰，而且要求刑罰所剝奪的犯罪人的權(quán)益與犯罪行為所侵害的權(quán)益大致相當，才具有合理性和正當性。巨額財產(chǎn)來源顯然不符合這些要求。巨額財產(chǎn)來源不明罪一般并不直接侵害個人法益，其對社會法益的侵害也不如故意殺人、強奸、搶劫那樣給民眾安全帶來強烈危害的犯罪嚴重。因此，對巨額財產(chǎn)來源不明罪規(guī)定10年最高法定型是不合適的。

三、結(jié)論

有罪必罰，罰當其罪是我國刑罰的必然要求，但是制止犯罪的最有效手段并不是更加殘酷的刑罰措施，單純的重刑主義不能從根本上克服刑罰的局限性，只有堅持在合理的基礎之上對刑罰進行運用，擺正刑罰在預防犯罪與控制犯罪中的位置，拋棄刑罰萬能主義和刑罰工具主義，必須與其他社會措施協(xié)調(diào)，才能有效的發(fā)揮其功能。要使刑罰的適用科學化，公正化，使之適應社會的現(xiàn)實需要，做到輕重有序，內(nèi)容合理，我們在就必須在刑法修改時，以科學的態(tài)度對其進行更嚴格的考量。卸載與刑罰目的不相協(xié)調(diào)之處，將刑罰的理念與功利性的刑罰效果追求分離開，更有利于實現(xiàn)刑罰的公正性，一致性。