近年來，作為一種新型用工和就業形式，勞務派遣在世界范圍內快速發展。我國的勞動合同法從勞動法角度，對勞務派遣中的用人單位、用工單位、派遣職員三方主體之間責、權、職予以規范，而對于派遣職員在派遣勞動過程中致他人損害的侵權責任沒有涉及，實踐中頗有爭議，因此有必要從侵權行為法和勞動合同法的角度對這方面問題加以研究。

一、勞務派遣法律關系的性質

勞務派遣是指勞務派遣機構受特定企業委托招聘員工，并與之簽訂勞動合同，將員工派遣到企業工作，其在勞動過程由企業管理，其工資、福利、社會保險費等由企業提供給派遣機構，再由派遣機構支付給員工，并為員工辦理社會保險登記和繳費等項事務的一種用工形式①。勞動合同法將勞務派遣單位稱為用人單位，將接受以勞務派遣形式用工的單位稱為用工單位，本文亦作如此表述。勞動派遣與傳統的勞動關系明顯不同，將本為一體的雇用、使用相分離，形成用人單位、派遣職員和用工單位三方關系，從而使得問題變得復雜化。這種用工形式實質上把勞動管理事務劃為兩部分：一是用工單位，它進行生產性勞動管理事務，包括工作崗位安置、勞動任務安排等；二是用人單位，它進行非生產性勞動事務管理，包括招聘、錄用、工資支付和檔案管理。以上看來，用工單位與用人單位的職能劃分雖較為明顯，但在很多問題上卻較為模糊，如派遣職員在履行職務過程中侵權行為所應承擔的責任，要厘清這一問題，還得從勞務派遣法律關系的法律屬性談起。

勞動關系是勞動力與生產資料相結合的社會關系。在勞務派遣中用人單位與派遣職員之間是否存在勞動關系學界有較大分歧，有以下不同看法。

（一）一重勞動關系說

一重勞動關系說認為派遣職員與用人單位和用工單位三者之間只存在一個勞動關系，據董保華教授總結：對用人單位何以指揮監督派遣職員和接受勞動給付的依據的認識上，又分三種學說②。一是勞務給付請求權讓與說，此觀點認為用人單位將自己對派遣職員的給付請求權讓與用人單位，用人單位基于此有權指揮派遣職員工作，并接受派遣職員的勞動給付。二是真正利他契約說。在勞動派遣中,用人單位與派遣職員建立勞動關系,而后將其派遣到用工單位,向用工單位勞動給付,符合利他合同的本質特征。三是雙層關系說。我國勞動法學者王全興認為：勞動者的勞動力與一個單位的生產資料相結合，就只存在一重勞動關系；與兩個單位的生產資料相結合，就只存在雙重勞動關系。勞動派遣屬于前者，故為一重勞動關系。但存在兩個層次。用工單位只進行勞動過程的組織和管理，其他勞動管理事務則委托給用人單位代為實施，派遣職員與用工單位間形成勞動關系，而用人單位只是用工單位的代理主體。這里存在的一重勞動關系的雙層運行，而不是雙重勞動關系③。日本主張一重勞動關系，《日本勞動派遣法》第2條規定：派遣勞動，為將自已雇傭之勞工，于該雇傭關系下，接受他人之指揮命令，為該他人從事勞動。歐盟、法國等大多數國家和我國的臺灣地區在立法上都采用了一重勞動關系理論④。我國湖北、福建等地的立法都采用一重勞動關系。

（二）雙重勞動關系說。美國一些學者主張雙重勞動關系說。由于派遣職員是由用人單位直接雇用，因此幾乎所有相關事項上，用人單位皆須承擔責任。至于直接使用的用工單位，由于美國法有所謂的“共同雇主”的概念，因此用工單位有時亦須承擔雇主責任。一般而言，用工單位是否需負擔共同雇主責任的主要判定標準是用工單位對派遣職員行使監督管理權的程度。我國學者董保華主張雙重特殊勞動關系說⑤，認為在勞務派遣中，用人單位和派遣職員之間，以及用工單位與派遣職員之間形成的都是特殊勞動關系，是介于“標準勞動關系”和“民事勞務關系”之間的過渡狀態，特殊在主體資格有瑕疵的勞動者與用工單位形成的一種用工關系，這里的“瑕疵”是指派遣職員與另一用人單位存有勞動合同。

事實上，一重勞動關系說只承認派遣職員與用工單位之間的勞動關系，在實際運作過程中會產生法律空位與保護不能。王全興教授的一重勞動關系雙層說，把用人單位看作是用工單位的代理人，是受用工單位的委托招聘、代發報酬等的受托人。以代理人理論解釋勞動關系，存在許多解釋不通的地方。筆者贊同董保華教授的觀點，認為是雙重特殊勞動關系說，在用人單位與派遣職員之間和用工單位與派遣職員之間都存在勞動關系。只不過不同于普通的雙重勞動關系，筆者稱之為“準雙重勞動關系”，這是下面探討雇主替代責任的理論基點。

二、雇主承擔侵權責任的理論基礎與判斷標準

雇主對雇員的行為承擔侵權責任的歷史源遠流長。20世紀，英美法律已經建立起這樣的原則：雇主應當就其雇員的行為承擔侵權責任，此種責任被稱之為替代責任。在我國，民法通則對此沒有具體規定，為解決這一問題，最高人民法院在《關于貫徹民法通則若干問題的意見》第175條對雇主所承擔的替代責任作了規定：雇員在受雇期間從事雇傭活動造成他人損害的，由雇主承擔法律責任⑥。

雇主承擔侵權責任的理論基礎，學界常有三種理論，即報償與風險一致說、手臂延長說、控制力說⑦。就三種理論來說，各有偏頗，本文采用控制和監督理論。這種理論認為雇主之所以對其雇員的行為承擔侵權責任，是因為雇主已經選任該種雇員并委托他去完成雇主所交付他完成的雇傭工作，履行其所承擔的職責；雇主一旦選任雇員并委托他去從事其職責范圍內的活動，則應當對其雇員的行為加以控制和監督，防止其雇員損害他人行為的發生；如果雇主沒有控制和監督好其雇員的行為，致使該雇員在從事其雇傭范圍內的活動時損害第三人的利益，即應對那些遭受此種損害的人承擔侵權責任。

基于以上理論，分析一下雇主與雇員之間的雇傭關系的判斷標準。控制理論是兩大法系國家司法判例所共同認可的一種理論。無論大陸法還是英美法，雇傭關系實際上是一種隸屬關系，它以雇員受雇主控制作為此種法律關系存在的基礎。在歐洲大陸，控制理論是判斷雇主與其雇員之間雇傭關系的最重要的標準⑧。如果雇主享有對其雇員發號司令或加以指導的權利，并且此種命令或指導是關于這些雇員如何完成其職務活動的方法方面的命令或指導的話，則雇主與雇員之間存在雇傭關系和隸屬關系。這種雇傭關系是雇主承擔替代責任的基本前提。根據這一理論，雇主實際上是控制他人行為的人，而雇員是被雇主雇傭來完成某種工作的人，雇員在完成此種工作時應當聽命于雇主，服從雇主的指導。不同社會，雇主對雇員的行為加以控制的方式是不同的，在現代化工業化社會，雇主的控制方式則發生了變化，他們從直接控制方式轉向間接控制方式。無論是哪一種控制方式，雇主對其雇員予以控制均可保證雇員的行為符合雇主的利益要求⑨。因此，在某一個具體的法律關系中，在確定控制這一檢驗標準時，亦應結合其他各種因素作出判定。勞務派遣關系中，存在著特殊的雙重勞動關系，因而需準確認定勞務派遣中的雇主地位。

三、勞務派遣中用工單位雇主地位之確立

目前勞務派遣業無序發展，出現諸多弊病的重要原因，是立法對勞動派遣單位中的用工單位與用人單位的責任規定并不明確。美國的有關法律和判例也規定派遣機構和客戶單位都應承擔雇主責任。對勞務派遣中的勞動關系，美國主張雙重勞動關系。在此基礎上，建立了“共同雇主責任”原則⑩。在我國，勞務派遣關系中，到底誰是雇主？一般認為，派遣職員與用人單位訂立了勞動合同，且用人單位履行著一系列的管理職能，因而用人單位顯然就是雇主沒有爭議，關鍵是用工單位是否具有雇主之地位。《勞動合同法》明確規定用工單位和用人單位在勞動者在被派遣崗位上受到損害，應承擔連帶賠償責任。對于在被派遣崗位上造成他人損害，并未作明確規定，現實中也出現用人單位與用工單位相互推諉，導致派遣職員和第三人權益受到侵害。

對此，根據上述理論試作如下分析：

第一，用工單位與派遣職員的關系符合雇主責任的法理基礎。雇主責任本質上是一種替代責任，其法律后果是致害人與責任人脫離。雇主責任的法理基礎筆者采上述的報償與風險一致說，雇主利用雇員來擴展其業務范圍并因此受益。雇員在受雇期間所實施的行為直接為雇主創造了經濟利益以及其他物質利益，所以應就雇員從事雇傭勞動過程中致人的損害承擔責任。在勞務派遣下，對派遣職員的使用正是用工單位的主要目的，即用工單位利用派遣職員擴大了自己的活動范圍并因此而受益，結論自然是用工單位承擔責任，用工單位享受派遣職員的工作所帶來的利益，承擔由此而生的風險，符合社會正義。依據手臂延長說，雇主本應自己親自處理自己的事務，既然雇傭雇員幫助自己處理事務，應視為自己手臂的延長，派遣職員在從事勞務過程中侵權應為雇主自身侵權。依據控制力說，事情的發生出于誰的指揮，誰就應當承擔責任⑾。因此用工單位回避不了其作為雇主的責任。

第二，用工單位的地位決定了用工單位承擔無過錯責任。勞務派遣這種特定的用工形式把用人單位的雇傭與用工單位的使用合在一起，使得用人單位、用工單位在與派遣職員在管理關系上密不可分，形成了一個整體。在勞務派遣關系中，用人單位負有一定的選任義務，其與被選中的派遣職員之間訂有勞動合同，用人單位有著一系列的管理職能，如派遣職員的人事信息檔案、繳納社會保險、代理支付工資，并且享有一定條件下解除合同的權力，承擔著與勞動合同本身相聯系的義務。基于用人單位的管理才產生派遣職員與用工單位間發生特定的勞動關系，這是首要的必不可少的前提條件。可以稱之為間接控制或身份控制。派遣職員受用人單位的指派到用工單位，在用工單位的指揮監督下從事勞務，用工單位承擔著與勞動過程相關的義務，可稱之為直接控制或勞動控制。用工單位與派遣職員之間的關系實質正是實際指揮與監督關系。結合勞務派遣中用工單位的緊密關系，可以稱其為實際雇主，而用人單位實為名義雇主。

第三，勞務派遣的法律性質決定了用工單位承擔無過錯責任。勞動合同法對用人單位僅要求依法設立，除此之外無其他關于資質方面的特別規定，因此，一般來講，用人單位承擔雇主責任能力較差，且并非實際雇主，也不重視對用工單位使用勞動力的行為進行監督，如由其獨立承擔責任，既不利于保護派遣職員，也不利于維護受損害人的合法權益。加之，用工單位選擇勞務派遣的動機之一通過勞務派遣來減輕雇主責任，試圖將雇主責任盡可能地推托給用工單位。因此，為避免這種責任回避的可能性，在派遣職員履行勞動過程中發生侵權行為，造成他人損害時，應格外慎重。侵權法理論認為，雇主之所以就其雇員的行為負責，是因為二者之間存在選任與監督的關系。主張僅由用人單位承擔侵權責任是囿于存在合同形式，并未從雇主責任規則的目的出發。梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿》直接規定了“使用人責任”。其立法說明中指出：“此在大陸法系本來稱為雇主責任，須以雇傭合同關系的存在為前提，后來擴大范圍，只需構成使用與被使用關系，無論是否有雇傭合同，因此改稱使用人責任”⑿。

隨著勞務派遣用工形式的不斷拓展，在法律尚無明確規定的情況下，對派遣職員在履行勞務過程中造成他人損害，筆者認為，勞務派遣中不適用民商法領域中的合同相對性原則，而應從雇主責任規則和侵權行為法原理出發予以考慮，由用工單位與用人單位共同承擔派遣職員應承擔的民事責任，這既是基于法理分析得出的結論，同時，也是對派遣職員以及受侵害人權益的最大保護。

 

參考文獻：

①王全興、候玲玲：《勞動關系雙層運行的法律思考??以我國的勞動派遣實踐為例》，載《中國勞動》2004年第4期。

②董保華：勞務派遣的法學思考[J].中國勞動,2005,(6)。

③同①。

④徐愛國：《英美侵權行為法》，北京大學出版社2004年版，第254頁 。 一個公司將其職員借給另外一家公司使用，如果這個職員造成了他人的損害，那么由哪一個公司承擔替代責任？一般認為，在這樣的情況下，該職員被認為是在為借人公司工作，因此應該由借人公司承擔替代責任，而不是借出公司承擔。即便該職員仍然是借出公司的職員，仍然由借入公司承擔責任。

⑤同②。

⑥張新寶：《中國侵權行為法》，中國社會科學出版社1998年版，第160頁。

⑦[德]克雷期蒂安.馮.巴爾著,張新寶譯：《歐洲侵權行為法中的替代責任》,載梁慧星主編: ：《民商法論叢》第15卷，法律出版社2000年版，第515頁-520頁。

⑧同⑦，第521頁。

⑨同⑦，第402頁。

⑩楊鵬飛：《我國勞動派遣用工法律研究》，載《政治與法律》2005年第6期。

⑾荷蘭侵權法第170條規定：“依據主人與仆人的法律關系，主人對其有過錯的加害之舉具有控制力，則主人對仆從過錯導致他人的損害承擔責任。”張新寶譯：《荷蘭侵權法》，載張新寶主編：《侵權法評論》2004年第1輯，人民法院出版社2004年版，第197頁。

⑿梁慧星主持：《中國民法典草案建議稿附理由：侵權行為編、繼承編》，法律出版社2004年版，第76頁。