在民事訴訟中，推定作為一種重要的證據(jù)方法，得到了廣泛的運用。推定的運用帶來了許多訴訟上的效益，但同時也引起了爭議，最主要的是，推定對當事人的舉證責任的分擔具有重要的影響。為了更深入探討推定與舉證責任的關(guān)系問題，筆者要引入兩個概念，初步證據(jù)推定和說服性證據(jù)推定。從推定的層次劃分來看，推定是最高層次，第二層次是法律上的推定和事實上的推定。這樣，初步證據(jù)推定和說服性證據(jù)推定就位于法律上的推定和事實的推定之下，屬于第三個層次。

一、初步證據(jù)推定和說服性證據(jù)推定的聯(lián)系和區(qū)別

所謂初步證據(jù)推定是指，對于某個證據(jù)來說，如果它通過了法院的驗證，即享受初步合格的推定。初步證據(jù)推定的標準主要適用于審判前的準備階段。例如立案庭人員在審查起訴時，基于較低的標準（形式審查）對符合此標準的證據(jù)允許其提交到法庭上質(zhì)證進行辨認和質(zhì)證，才具有初步合格性。因此，一旦享有此項推定，就應當允許提交法庭上進行辨認和質(zhì)證。就象目前一些離婚案件中，當事人提供的結(jié)婚證書后，立案庭人員經(jīng)過初步審查，予以立案，該證據(jù)也就有了進入法庭的機會，初步推定其是合格的證據(jù)了。可見，這種推定的后果是賦予某些證據(jù)以初步合格性，賦予它一種進入法庭審理階段的準許資格。這種做法的目的在于剔除與案件無關(guān)的證據(jù)，避免當事人混淆視聽，加快進入訴訟進程，提高訴訟效率。

所謂說服性證據(jù)推定是指，提交到法庭上的某種證據(jù)，經(jīng)過質(zhì)證和辯論之后，仍然具有很強的證明力，即享受說服合格的推定。按照舉證責任分層理論，當訴訟開始后，通常要由原告提出證據(jù)，并說服審理者。在這種情況下，初步證據(jù)推定通常不會遇到太大的困難。最大的問題是說服性推定是否成立。如果原告所提出的證據(jù)具有很強的說服力，并有效地克服了被告方的反駁，則說服性推定即可成成立，這時也可以說原告已經(jīng)成功履行了自己的說服責任。根據(jù)這個標準，該事實可別接納為證據(jù)。反之，如果說服力不強或者遭到被告方的有力駁斥，則關(guān)于該事實的說服性推定不成立，它就不能被接納為證據(jù)。因此，說服性推定成立的條件是：第一，必須是在訴訟開始之后的法庭審理階段；第二，必須是原告所提出的證據(jù)具有較強的說服力；第三，必須能克服被告的反駁。

二、說服性推定成立的后果

說服性推定可分為個別證據(jù)的說服性推定和與本案所有證據(jù)的說服性推定。在個別證據(jù)說服性推定成立的情況下，它初步被接納為證據(jù)（就穩(wěn)定性而言，比關(guān)于它的初步證據(jù)推定有所加強）。在這種情況下，如果被告提出反駁，則提供證據(jù)的責任就轉(zhuǎn)移到被告一方。因此，說服性推定能起到轉(zhuǎn)移提供證據(jù)的責任的作用。但是，初步證據(jù)推定不能做到這一點，它的穩(wěn)定性十分脆弱，需要說服性推定來加強其地位。單純的初步證據(jù)推定無法做到轉(zhuǎn)移提供證據(jù)的責任。在本案的所有證據(jù)的說服性推定成立的情況下，原告基本上獲得勝訴，除非被告方有關(guān)鍵性證據(jù)扭轉(zhuǎn)這種局面。

三、初步證據(jù)推定和說服性推定的差別

從推定的性質(zhì)來說，初步證據(jù)推定和說服性推定都屬于推定的第三層次。然而，這兩種推定之間存在明顯的差別。首先是層次方面的差別。前者屬于證據(jù)推定的表層，后者則處于證據(jù)推定的深層。其次，在效力方面的差別。初步證據(jù)推定的效力是臨時的，說服性推定具有較強的穩(wěn)定性，不可以隨便撤銷，除非提出確實的反證。初步證據(jù)推定而后說服性推定都屬于事實上推定的范疇。再次，出現(xiàn)時間的不同。初步證據(jù)推定總是先于說服性推定。在訴訟過程中，當原告提出攻擊性證據(jù)的情況下，首先會出現(xiàn)初步證據(jù)推定的問題，此推定一旦成立，即產(chǎn)生說服性證據(jù)推定問題。同樣，在被告提出反駁性證據(jù)的情況下，也可能會先后出現(xiàn)這兩種推定。

四、被告是否承擔說服責任

在一般的民事案件中，被告是不承擔說服責任的。對每一個案件來說，說服責任可分為兩種：個別證據(jù)的說服責任和本案所有證據(jù)的的關(guān)聯(lián)的說服責任。不論是就個別證據(jù)還是就一個案件的所有證據(jù)的關(guān)聯(lián)，被告都不承擔說服責任，而且也不應該承擔這種責任。因為在一般的民事案件中，說服責任與舉證責任是具有密切聯(lián)系的。原告如果不能成功地履行個別證據(jù)的說服責任，那么他所提出的這個證據(jù)就不能被法庭所采納，從而就可能減少一份勝訴的籌碼；如果這個證據(jù)是十分重要的，那么他可能最后敗訴。如果他不能成功地履行本案所有證據(jù)的關(guān)聯(lián)的說服責任，即等于說他未能履行法律所規(guī)定的由他來承擔的舉證責任，那么他就必然會遭到敗訴的后果。

顯然，要求被告承擔說服是不恰當?shù)摹Ｓ腥藭f，當原告提出證據(jù)并進行說服后，被告在可能的情況下，必然要提出自己的證據(jù)予以反駁。這種反駁是否成功，必然包含著被告是否能夠成功履行自己的說服責任。這種觀點不完全正確。筆者承認，被告為了維護自己的利益，不會對原告的攻擊視而不見，必然要尋找證據(jù)予以反駁。在這種反擊的過程中，他承擔著提供證據(jù)的責任，但是他并不承擔說服責任。當然在他的反駁中包含說服性因素，但是這并不意味著他承擔說服責任，這是一種說服的必要。也就是說，在法庭上，在法官面前，他有必要對自己所提出的證據(jù)進行解釋和說明，提出它在本案中的價值，并以此來駁倒原告的證據(jù)。被告對法庭上的這種說服不承擔任何責任。

說服必要與說服責任之間存在明顯的差異。當被告提供證據(jù)后，即使不進行說服，法官也未必不接受。但說服責任不同，如果原告在提供證據(jù)后不進行恰當?shù)募皶r的說明，就意味著他未能履行自己在該證據(jù)上的說服責任，其結(jié)果，法官肯定不會采納他所提供的證據(jù)。然而，原告履行說服責任與被告進行必要的說服，兩者可以達到同樣的目的和結(jié)果，成立說服性推定。

五、說服性推定在原告和被告之間的差異

在訴訟實踐中可能會遇到這樣的問題，即在被告不承認說服責任的情況下，是否享有說服性推定。前面已經(jīng)指出，從責任的角度而言，原告不承擔說服責任，而被告不承擔這種責任。但是如果換一個角度，即從推定方面來看，原告對自己的訴訟攻擊行為和被告對于自己的訴訟防御行為，都可能享有說服性推定，這是一種事實上的推定。對于原告來說，他提出攻擊性證據(jù)并進行有力的說服后，很可能成立說服性推定，這是一種事實上的推定，比較容易理解。但是就被告而言，他針對原告的證據(jù)進行了有力的反駁，在這種情況下，也很可能成立說服性推定，即法庭可能接受他的反駁性意見。這種推定是被告的說服必要所導致的結(jié)果。

六、說服性推定能否導致舉證責任的轉(zhuǎn)移

說服性推定成立以后，不會導致舉證責任的轉(zhuǎn)移。為了說明這個問題，我們必須區(qū)分兩種情況。首先，在原告?zhèn)€別證據(jù)的說服性推定成立的情況下，被告有必要給予反駁，這時被告要承擔提供證據(jù)的責任，。因此發(fā)生提供證據(jù)的責任由原告轉(zhuǎn)移到被告的情形。反之，當被告?zhèn)€別證據(jù)的說服性推定成立以后，原告有必要再次采取行動，提出新的證據(jù)進行攻擊，這時提供證據(jù)的責任又由被告轉(zhuǎn)移到原告一方。其次，在本案中，當原告的所有證據(jù)的關(guān)聯(lián)的說服性推定成立以后，則原告勝訴。反之，當被告的所有證據(jù)的關(guān)聯(lián)的說服性推定成立以后，則被告勝訴。如果兩個方面的說服性推定都成立，則造成事實的真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，此時按舉證責任分配法則，原告敗訴。