代位權(quán)是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人得請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利的一種權(quán)利。我國《合同法》首次規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)制度，然而，《合同法》及其解釋的規(guī)定與傳統(tǒng)民法上的代位權(quán)制度有很大的不同。在代位權(quán)的行使上，是否承認以仲裁方式行使代位權(quán)的合法性，我國《民事訴訟法》和《仲裁法》規(guī)定不明確，理論和實踐上均有爭議。本文試從以下方面論證代位仲裁權(quán)的合法性及其行使方式。

一、代位權(quán)的性質(zhì)和仲裁協(xié)議的相對性

代位權(quán)是法定權(quán)利，屬于債權(quán)的效力。代位權(quán)由法律直接規(guī)定無須當(dāng)事人特別約定。債權(quán)一旦產(chǎn)生，法律就賦予債權(quán)人以代位權(quán)，該權(quán)利隨債權(quán)轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓，隨債權(quán)消滅而消滅，具有保全債權(quán)請求力的作用。代位權(quán)是以自己的名義行使他人的權(quán)利。債權(quán)人是以自己名義，為自己利益而行使代位權(quán)。然而，債權(quán)人行使的并非自己的權(quán)利，而是債務(wù)人對次債務(wù)人的權(quán)利；債權(quán)人本身對次債務(wù)人并無任何權(quán)利，只是代債務(wù)人行使債務(wù)人的權(quán)利。

有否定代位仲裁權(quán)的觀點認為，由于仲裁協(xié)議的相對性，債務(wù)人與次債務(wù)人訂立仲裁協(xié)議，只說明債務(wù)人本人和次債務(wù)人的仲裁意愿，而不能說明當(dāng)時債權(quán)人也有仲裁的意愿，也不能表明次債務(wù)人愿意同債權(quán)人進行仲裁，并因此否定仲裁協(xié)議在債權(quán)人與次債務(wù)人之間的約束力和可執(zhí)行性。關(guān)于這一問題，需要明確的是，債權(quán)人代位債務(wù)人行使仲裁請求權(quán)，其提交仲裁的爭議仍然是債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)爭議，爭議的范圍、爭議的本質(zhì)和爭議的內(nèi)容都沒有變。債權(quán)人所行使的權(quán)利是代位權(quán)，所行使的權(quán)利原本是債務(wù)人的，受制于債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)和債務(wù)人與次債務(wù)人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系；債權(quán)人在代位仲裁請求中所提出的權(quán)利主張和所承擔(dān)的舉證責(zé)任，同債務(wù)人行使仲裁請求權(quán)基本上同出一轍。與同債務(wù)人之間進行仲裁相比，次債務(wù)人所面對的代位權(quán)仲裁請求，并不因為債權(quán)人行使了代位權(quán)而發(fā)生實質(zhì)變化，也不會對次債務(wù)人的權(quán)利有任何實質(zhì)影響。

二、代位權(quán)的制度價值

代位權(quán)作為債的保全制度的一種，打破了債的相對性原則，擴張了債權(quán)人的權(quán)利，確認了債權(quán)可以產(chǎn)生對第三人的效力，增加了債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)數(shù)額，從而增大了債權(quán)人受償?shù)目赡苄?，保障了債?quán)的實現(xiàn)，有效減少了由于債權(quán)的相對性和平等性帶來的實現(xiàn)風(fēng)險。法律確立了債權(quán)人在法院代位行使債務(wù)人到期債權(quán)的地位，那么，為了保護債權(quán)人的同一價值取向，法律為何不可以或者不應(yīng)該確立債權(quán)人在仲裁庭或仲裁機構(gòu)代位行使債務(wù)人到期債權(quán)的地位呢？如果債務(wù)人與次債務(wù)人之間就債權(quán)債務(wù)爭議的解決訂立有仲裁協(xié)議，債務(wù)人原本具有的請求權(quán)是仲裁請求權(quán)，而不是法院訴訟權(quán)，那么，如果法律不確立或不認可債權(quán)人代位債務(wù)人在仲裁機構(gòu)提起代位權(quán)仲裁請求的合法地位，卻要求或迫使債權(quán)人到法院提起代位權(quán)訴訟，并不合理。同時，由于債務(wù)人和次債務(wù)人之間有仲裁協(xié)議，法院對于債權(quán)人的代位訴訟請求可能予以駁回，這樣，更不利于債權(quán)人債權(quán)的保全。

三、代位權(quán)的構(gòu)成要件

代位權(quán)雖然于債權(quán)成立時即產(chǎn)生，但其仍是一種可能權(quán)，只有在法定情形下才能行使，因此行使代位權(quán)應(yīng)當(dāng)具備一定條件。

1、債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法。債權(quán)人對債務(wù)人享有的債權(quán)必須是依法成立的，為法律承認并保護的，是合法的。否則，若債權(quán)不成立、被撤銷、無效或被解除，則債權(quán)人就原債權(quán)不享有代位權(quán)。

2、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害。這是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或仲裁方法向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債務(wù)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。至于原因如何可以不予考慮，對此法律亦未要求債權(quán)人就此承擔(dān)舉證責(zé)任。當(dāng)然，債務(wù)人雖怠于行使到期債權(quán)，但對于債權(quán)人的債權(quán)并無影響時，債權(quán)人亦無代位權(quán)。例如，債務(wù)人的財產(chǎn)足以充分清償其債務(wù)，債權(quán)人只須訴請人民法院強制執(zhí)行即可獲得滿足，此時債權(quán)人則無行使代位權(quán)之必要。

3、債權(quán)人的債權(quán)已到期。債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)須為到期債權(quán)，債務(wù)人已陷于遲延，怠于行使其權(quán)利，而其財產(chǎn)狀況又足以對債權(quán)人的債權(quán)造成損害，此時債權(quán)人代位權(quán)的行使才是有條件的。因此，實踐中債務(wù)人對次債務(wù)人已發(fā)生效力的債權(quán)，在次債務(wù)人遲延履行以前，債權(quán)人無權(quán)行使代位權(quán)。

4、債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。債務(wù)人對次債務(wù)人的權(quán)利，為債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的，這種權(quán)利可能是財產(chǎn)權(quán)利，也可能是訴訟等方面的權(quán)利，但是專屬于債務(wù)人的權(quán)利不能代位行使，例如基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。實踐中，不得扣押的財產(chǎn)及非財產(chǎn)性的權(quán)利，債權(quán)人亦不得代位行使。由于代位權(quán)行使要件明確規(guī)定了債權(quán)必須是非專屬性的，因此，不會存在由于債務(wù)人的債權(quán)的人身性而導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效的情形。由于仲裁條款的存在與生效并不是以當(dāng)事人之間存在人身信任關(guān)系為必要條件, 次債務(wù)人不能以此理由拒絕接受仲裁條款在他和債權(quán)人之間生效。

四、債權(quán)人代位權(quán)的行使方式：從法院裁判請求權(quán)和仲裁請求權(quán)的關(guān)系看

國外立法中對代位權(quán)的行使規(guī)定了裁判和直接行使兩種方式。從我國合同法的有關(guān)規(guī)定看，代位權(quán)的行使方式或途徑是以債權(quán)人自己的名義向人民法院提起訴訟。至于是否可以向仲裁機構(gòu)以自己的名義代位行使債務(wù)人的到期債權(quán)，則沒有明確規(guī)定，不過，該法律也沒有排除在仲裁機構(gòu)提起代位權(quán)仲裁請求的可能。

訴，是指按照民事訴訟程序向法院對一定的人提出權(quán)益主張，并要求法院予以解決和保護的請求，訴的基本特征有三個方面：其一，提出這種請求的一方，是自己的權(quán)益受到侵犯的和與他人發(fā)生爭議的個人或法人；其二，該權(quán)益的爭議應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟程序解決；其三，請求的目的，是為了使法院通過審判，保護受到侵犯和發(fā)生爭議的權(quán)益。 訴權(quán)則是指向法院對一定的人提出訴這種請求的權(quán)利。訴權(quán)可分為程序意義上的訴權(quán)和實體意義上的訴權(quán)。前者又叫起訴權(quán)，是請求法院對權(quán)益的爭議進行審判的一種權(quán)利。后者是提請法院運用審判這一特殊手段，強制實現(xiàn)權(quán)益請求，要求明確被告的義務(wù)和強制履行其義務(wù)的權(quán)利。

在提起仲裁時，當(dāng)事人則要按照仲裁程序向仲裁機構(gòu)或仲裁庭對特定的人提出權(quán)益主張，并要求仲裁機構(gòu)或仲裁庭予以解決和保護。仲裁的性質(zhì)雖具有民間性，但其“準(zhǔn)司法性”是客觀存在的。申請人向仲裁機構(gòu)或仲裁庭提出仲裁請求，其實質(zhì)與原告向法院提起訴訟沒有區(qū)別，都是針對對方當(dāng)事人主張權(quán)益，都是要求有權(quán)審理案件的機構(gòu)就所主張的權(quán)益做出有約束力的決定，以實現(xiàn)所主張的權(quán)益。仲裁請求的提起也具有訴的三個基本特征。在許多國家，關(guān)于仲裁程序的法律規(guī)定都被納入民事訴訟法典或民事訴訟法中，是民事訴訟法的組成部分。 把提起仲裁視作民事“訴訟”的一種方式，看來并無不妥，只不過仲裁具有民間性或私人性，而不象法院訴訟具有國家性或公共性。

五．代位權(quán)行使的效力

代位權(quán)之行使涉及債權(quán)人、債務(wù)人及次債務(wù)人三方當(dāng)事人，因此其必然會產(chǎn)生下列三方面的效力：

1．對債務(wù)人的效力。債權(quán)人之所以行使代位權(quán)，緣于債務(wù)人有危機債權(quán)人的利益的、怠于行使其權(quán)利的消極行為，所以，代位權(quán)行使的后果，應(yīng)當(dāng)完全歸屬于債務(wù)人，由此增加債務(wù)人的財產(chǎn)，而為債權(quán)人債權(quán)的擔(dān)保。司法實踐中，應(yīng)當(dāng)注意一旦人民法院通過裁判允許債權(quán)人行使代位權(quán)，則債務(wù)人對其被債權(quán)人代位行使的權(quán)利的處分權(quán)即應(yīng)受到限制，同時也不得妨礙債權(quán)人行使代位權(quán)，以充分發(fā)揮代位權(quán)之保全作用。另外，債務(wù)人對行使代位權(quán)的效果仍然怠于受領(lǐng)的，債權(quán)人可以代位受領(lǐng)。

2．對債權(quán)人的效力。代位權(quán)行使之目的在于增加債務(wù)人的償債能力，為債務(wù)人的全體債權(quán)人提供共同擔(dān)保，因此，債權(quán)人雖然以自己的名義行使代位權(quán)，但是，只能要求次債務(wù)人向債務(wù)人履行債務(wù)，所以，其債權(quán)就代位權(quán)行使結(jié)果也無優(yōu)先受償權(quán)。另外，債權(quán)人就行使代位權(quán)所支出的費用，可以請求債務(wù)人償還。

3．對次債務(wù)人的效力。代位權(quán)之行使究其實質(zhì)是債權(quán)人代債務(wù)人之地位行使其權(quán)利，就次債務(wù)人而言，無論債權(quán)是由債務(wù)人行使，還是由債權(quán)人代位行使，就其法律地位及利益均無影響，因此，次債務(wù)人對債務(wù)人所享有的一切抗辯，均可以向債權(quán)人主張。