任何制度最終都是關(guān)于人的制度。法律不是一種純粹的權(quán)力作用。它的實現(xiàn)有賴于人們服從與接受,這與習(xí)俗有著密切的聯(lián)系。本文試圖從習(xí)俗和正式制度的關(guān)系層面揭示出:制度創(chuàng)新不僅是一個立法過程,還是對人類社會積淀下來的習(xí)俗進(jìn)行尊重的過程;制度創(chuàng)新不僅要從基本的民情出發(fā),還要營造先進(jìn)文化與中國特色相結(jié)合的文化氛圍,從而體現(xiàn)法律制度創(chuàng)新對人類社會基本價值的關(guān)懷。

一、習(xí)俗與制度之間:法律制度變遷的邊界

馬克思指出：“以一定的方式進(jìn)行生產(chǎn)活動的一定的個人,發(fā)生一定的社會關(guān)系和政治關(guān)系……社會結(jié)構(gòu)和國家經(jīng)常是從一定個人的生活過程產(chǎn)生的?！?SUP>1這表明了制度產(chǎn)生于人的社會生活和需要:它以有序代替無序,既抑制又解放和擴(kuò)張了個人的行動能力,為人們的普遍遵守提供了誘因。制度的實現(xiàn)程度也取決于它與人們的社會生活和需要狀況的契合程度。正式制度作為一種抽象和概括,深深地打上了共同體的印記。作為“共同利益”的體現(xiàn)者,從其產(chǎn)生之日起就與個人存在著某種潛在的緊張關(guān)系,如果我們要找出一種普遍的原則,適用于一切所謂制度的行為,我們可以把制度解釋為集體行動控制個體行動。但這種集體控制與個體服從也不單純是一個權(quán)力運作過程,更多的是一個心理接受過程。當(dāng)人們感到服從是自愿時,制度就會得到有效執(zhí)行,管理成本也低,反之,當(dāng)人們感到制度是一種強(qiáng)力時,服從就是消極的,為了實現(xiàn)制度目標(biāo)的執(zhí)行和管理成本就高,效果也差。可見,人類社會在歷史上所積累的經(jīng)驗、思想和在公共事務(wù)中被證明為有效的習(xí)俗和慣例,法律制度變遷應(yīng)從中得到支持。任何時代的法律,只要其運作,其實際內(nèi)容就幾乎完全取決于是否符合當(dāng)時人們理解的便利;但是其形式和布局,以及它能在多大程度上獲得所求的結(jié)果,則在很大程度上取決于其傳統(tǒng)。2

習(xí)俗與法律制度不同,它是一種直接的生活方式和制度體現(xiàn)。孟德斯鳩指出：“法律是制定的,而習(xí)俗存在于人們的感悟?！?SUP>3說明習(xí)俗與法律不同的產(chǎn)生方式與作用特點。習(xí)俗直接產(chǎn)生并存在于日常生活和交往活動中。一方面它起源于民間的社會生活,本身就是人們生活的常規(guī),自然地受到人們的尊重和踐行;另一方面,習(xí)俗示人以理想,靠自覺遵守,而法律則具有強(qiáng)迫性,以國家強(qiáng)制力為后盾督促人們遵守。在某種意義上講,法律主要規(guī)定公民的行為,風(fēng)俗主要規(guī)范人的行為。習(xí)俗作為人的一種內(nèi)在的無意識動因使你怎么做,而制度規(guī)范作為一種外力要求或禁止你怎么做。因此,習(xí)俗是個體行為的第一調(diào)節(jié)者,是個體的下意識行為和其他行為過程的過濾器。

習(xí)俗是制度規(guī)范的注腳。它通過對法律的解釋來排斥、縮小、曲解不為自己所認(rèn)可的部分。制度效能只有見之于人才會實現(xiàn)。它的實現(xiàn)程度取決于它對制度的主客體??執(zhí)行者和服從者的要求與一定習(xí)俗規(guī)約下所能提供的人的能力和特點之間差距的大小。制度與人之間允許存在一定的張力。一般的原則是,制度規(guī)范的要求可以在人們普遍的行為習(xí)慣、準(zhǔn)則和能力的平均線上下波動。過高和過低的要求都會因缺乏現(xiàn)實可能性而即使人們服從一時,卻無法保障其長期的廣泛的有效性。況且這種與習(xí)俗力量的競賽也會使制度執(zhí)行成本無限升高到難以接受的范圍。成本考慮本身就會限制強(qiáng)力的時空效用,更何況習(xí)俗“是銘刻在公民的內(nèi)心里,它形成了國家的真正憲法,它每天都在獲得新的力量……而且可以不知不覺地以習(xí)慣的力量代替權(quán)威的力量?！碑?dāng)正式制度過于超前或過于落后而偏離了人們的需求和能力時,人們的實際行為就會在制度與習(xí)俗間尋求某種平衡。集中體現(xiàn)了過去和現(xiàn)在生活方式的習(xí)俗能否戰(zhàn)勝體現(xiàn)部分現(xiàn)在的而更多的是未來生活方式的制度規(guī)范,就要看當(dāng)時具體條件下二者的對比關(guān)系。4

習(xí)俗還可以彌補(bǔ)制度供給不足,以法外制度(或非正式制度)的形式調(diào)節(jié)人的社會行為。制度供給不足有三種基本類型。首先是制度短缺造成的制度有效供給不足。短缺或是因為滯后,或是因為調(diào)整對象過于復(fù)雜而難以完全覆蓋,或是因為制度機(jī)構(gòu)本身的漏洞而形成的。其次是制度供給力度不足所形成的供給不足。即使是最完善的法律制度,它的實現(xiàn)也靠全民的服從,而這種服從的習(xí)性是需要長期培養(yǎng)的。制度形成后尚有推行和使人接受的過程。當(dāng)制度賴以推行的權(quán)威力量不足時,相應(yīng)條件(尤其是物質(zhì)條件)滯后時,都無法使現(xiàn)行制度深入到社會的各個層面,從而出現(xiàn)暫時的供給不足。最后,供給不足還會因機(jī)構(gòu)失調(diào)而出現(xiàn)。結(jié)構(gòu)失調(diào)可以因制度的有效需求引起。更深層次無奈感的結(jié)構(gòu)失調(diào)是指新制度的稟賦與民情、習(xí)俗提供的文化氛圍之間的錯位。這時表面上充分的制度供給因無法滿足實際的需要而形成實際供給不足。在正式制度沒有提供有效供給的時空范圍內(nèi),習(xí)俗就會以法外制度的形式廣泛存在,以彌補(bǔ)制度的不足。

制度走形和法外制度的盛行意味著制度設(shè)計在某種程度的失敗。這時,我們應(yīng)該從制度設(shè)計本身和制度實現(xiàn)的人的基礎(chǔ)建設(shè)兩方面尋求出路,不能單純訴諸于簡單的強(qiáng)制推行。強(qiáng)力可以部分矯正民俗,卻無法根本改變。當(dāng)法律只有尋求外力才可以達(dá)到某種程度時,就有可能使制度設(shè)計走向誤區(qū)。這時,法律制度的創(chuàng)新就會破壞人類生活的基本預(yù)期,從而法律制度供給走向人類社會現(xiàn)代化需求的反面。與此相反,當(dāng)新制度的稟賦與其作用下的民情、習(xí)俗相一致或大體一致時,二者就會形成一種良性的互動。習(xí)俗作為制度的正確而積極的解釋者,加速制度的推行過程,并使制度得到進(jìn)一步的引伸,從而擴(kuò)張了制度的效能。人們會在習(xí)俗的基礎(chǔ)上更自覺地遵守制度。反過來制度則以更規(guī)范的形式和權(quán)威的力量,使習(xí)俗得到維護(hù)和發(fā)揚光大。二者的和諧還意味著制度會逐漸融入人們的日常生活和行為中去,成為新的習(xí)俗,形成新的制度和體制人格,從而使制度執(zhí)行成本降到最低點。

二、公共生活與規(guī)則構(gòu)建:法律制度創(chuàng)新的價值關(guān)懷

制度與習(xí)俗關(guān)系的研究告訴我們,制度創(chuàng)新并非是單純的立法過程,還應(yīng)關(guān)注制度創(chuàng)新進(jìn)程中的價值關(guān)懷。這種價值關(guān)懷本質(zhì)上就是對人類社會共同體成員社會需求的關(guān)注和理解。正如霍姆斯指出,一個健全的法律,首先就應(yīng)回應(yīng)社區(qū)人們的真實感受和要求,無論這種感受和要求是對還是錯。

制度創(chuàng)新過程在更深層次上是一種文化創(chuàng)新或是一種心理建設(shè)過程。從制度本身來看,它由結(jié)構(gòu)和價值兩個層面構(gòu)成。一種制度不僅僅是一套法律文本,它還是一套規(guī)范體系。新制度的實現(xiàn)過程就是一種新制度習(xí)性的培養(yǎng)過程。當(dāng)新制度規(guī)范與人們普遍的行為水平和習(xí)性大體一致時,其推行也易,傳播也快,合法性程度也愈高。可見,立法僅是制度建設(shè)的起步,隨后而來的將是更為艱巨、更為長久的公民教育過程。一個法律制度要使在其中生活的公民秉承該法律制度的基本價值和精神,就必須進(jìn)行公民教育。只有當(dāng)公民對特定制度形態(tài)的基本價值和精神形成高度認(rèn)同,這種制度形態(tài)才能穩(wěn)固確立和發(fā)展。

首先,制度創(chuàng)新時要尊重習(xí)俗,法律制定者如果對那些會促成非正式合作的社會條件缺乏眼力,他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界。作為主動的改革過程中出現(xiàn)的制度創(chuàng)新,它反映的是經(jīng)濟(jì)生活和生產(chǎn)方式變革中所追求的發(fā)展趨勢,具有超前性質(zhì)和引導(dǎo)社會發(fā)展性質(zhì)。新制度會在比較長的時期內(nèi)生存于舊制度所強(qiáng)化的普遍的社會習(xí)俗和行為習(xí)慣的氛圍內(nèi)。即使是一般的制度變遷過程,也首先表現(xiàn)為結(jié)構(gòu)性的調(diào)整過程。盡管它已內(nèi)在地包含了價值層面的創(chuàng)新,但并不為社會成員普遍認(rèn)知和尊重。制度創(chuàng)新的這種特性決定了它必須是個循序漸進(jìn)的前后相繼的過程。處于新舊制度轉(zhuǎn)軌中的社會,在先進(jìn)的生產(chǎn)方式和生活方式?jīng)]有實現(xiàn),從而新的制度文化觀念不能占統(tǒng)治地位的區(qū)域和領(lǐng)域內(nèi),新制度的效能是無法正常發(fā)揮的。在習(xí)俗作用下就會出現(xiàn)制度走形和滋生出法外制度。因此,適時地實行雙軌的制度創(chuàng)新模式具有其合理性和必要性。它不僅適應(yīng)了實際的需求,更為重要的是它使新的制度避免了因強(qiáng)制推行而可能受到的舊習(xí)俗的侵襲和腐蝕,有利于新制度的健康成長。在革命時期,制度變遷雖然表現(xiàn)為一種突然的中斷和創(chuàng)新,但只是在此之前的生產(chǎn)關(guān)系和意識形態(tài)領(lǐng)域內(nèi)各種變革長期積累的總爆發(fā)而已。革命的結(jié)果也正是人心向背的產(chǎn)物,并不意味著制度變遷對一般民情的游離。

其次,制度創(chuàng)新過程要注重立法與樹人的結(jié)合。人的現(xiàn)代化是社會與法律制度現(xiàn)代化的基本出發(fā)點,無論一個國家引入了多么現(xiàn)代的經(jīng)濟(jì)制度和管理方法,也無論這個國家如何仿效最現(xiàn)代的政治和法律制度,如果執(zhí)行這些制度并使之付諸實施的那些個人,沒有從心理、思想和行動方式上實現(xiàn)由傳統(tǒng)人到現(xiàn)代人的轉(zhuǎn)變,真正能順應(yīng)和推動現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)制度、政治管理和法律創(chuàng)新的健全發(fā)展,那么,這個國家的現(xiàn)代化只是徒有虛名。我們須記住:政治機(jī)器并不自行運轉(zhuǎn),正如它最初由人制的,同樣它須由人、甚至由普通人去操作,它需要的不是人們單純的默認(rèn),而是人們積極的參加。因此,我們在強(qiáng)調(diào)制度設(shè)計應(yīng)考慮到人們的能力和特點的同時,并不意味著我們要做習(xí)俗的奴隸,還應(yīng)主動地去改造習(xí)俗,通過人的改造,主動迎接新制度的挑戰(zhàn),適應(yīng)制度轉(zhuǎn)變的要求,從而從立法和樹人兩個層面協(xié)同完成完全意義上的制度創(chuàng)新。

最后,法律制度創(chuàng)新要注重營造先進(jìn)文化與中國特色相結(jié)合的文化氛圍。中國近代以來的法律變遷過程證明,搬用一種法律制度容易,但要使一種法律制度扎根并能有效運作并非易事。因為由于文化差異的關(guān)系,外來制度的原則和精神往往很難被有效地接受和消化,而制度的原則和精神對制度的有效運作又具有決定性意義。因此,我們在推進(jìn)法律制度創(chuàng)新的進(jìn)程中所確立的任何原則和精神,不僅要從法律制度創(chuàng)新的普遍性出發(fā),而且要從中國社會特有的文化平臺出發(fā)。因此,法律制度創(chuàng)新不僅要從制度本身來考慮,而且要從整個中國文化的建設(shè)和發(fā)展來考慮。這其中的關(guān)鍵是:中國的法律制度創(chuàng)新不僅要體現(xiàn)現(xiàn)代法律制度的內(nèi)在原則和精神,而且要體現(xiàn)中國社會和文化的特點。

 

 

注釋：

1、《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1972年版，第29頁。

2、轉(zhuǎn)引自蘇力:《送法下鄉(xiāng):中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版,第239頁。

3、(法)孟德斯鳩：《論法的精神》上冊，張雁深譯，商務(wù)印書館1994年版，第309頁。

4、中國學(xué)者蘇力通過對中國基層司法制度的實證研究,充分證明了中國基層社會公民和司法人員在選擇制度規(guī)范時所體現(xiàn)出來對習(xí)俗和制度的權(quán)衡以及選擇?！按┬杏谥贫ǚㄅc習(xí)慣之間”,參閱蘇力:《送法下鄉(xiāng):中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版,第238??263頁。