被告承擔(dān)舉證責(zé)任是行政訴訟的基本制度，理論界和實(shí)務(wù)界已對此問題進(jìn)行過深入的探討，在舉證規(guī)則及法院審查證據(jù)規(guī)則方面已形成不少共識(shí)，有些研究成果已寫入《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》中，對指導(dǎo)和監(jiān)督被告舉證，完成人民法院對具體行政行為合法性的審查起到了重要作用。但在行政訴訟舉證責(zé)任的研究中對被告提供規(guī)范性文件這一內(nèi)容卻未受到應(yīng)有重視，特別是提供規(guī)范性文件與提供事實(shí)證據(jù)的關(guān)系、作為證據(jù)的規(guī)范性文件與作為審判依據(jù)的法律規(guī)范之間的關(guān)系等問題鮮有研究。本文擬對此問題略作論述，以期引起學(xué)者和審判同行更多的關(guān)注和重視。

一、提供規(guī)范性文件與提供事實(shí)證據(jù)的關(guān)系

筆者認(rèn)為，規(guī)范性文件對具體行政行為的合法性具有證據(jù)的效力，在審查具體行政行為合法性時(shí)，規(guī)范性文件起著重要的證據(jù)作用。因?yàn)椤缎姓V訟法》第54條規(guī)定具體行政行為合法的前提是“證據(jù)確鑿，適用法律法規(guī)正確”，是否適用了正確的法律規(guī)范是判斷具體行政行為合法性的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。判斷具體行政行為合法，不僅要有充分的事實(shí)依據(jù)，還要有恰當(dāng)?shù)囊?guī)范性文件根據(jù)。在某些行政案件中，作為被告的行政機(jī)關(guān)只要舉出規(guī)范性文件，無須舉出事實(shí)證據(jù)即可說明具體行政行為合法而完成舉證義務(wù)。如在某些不作為行政案件中，只要行政機(jī)關(guān)舉出規(guī)范性文件證明自己不負(fù)有作為義務(wù)即完成舉證責(zé)任，法院不需要考慮其他因素，就應(yīng)判決駁回原告的訴訟請求。即使在行政機(jī)關(guān)需要提供事實(shí)證據(jù)的行政案件中，提供規(guī)范性文件對事實(shí)證據(jù)的證明也有重大影響。對相對一方行為的認(rèn)定與處理就是將規(guī)范性文件設(shè)立的行為??結(jié)果模式與相對一方的情況進(jìn)行印證以適用法律規(guī)范的過程，證明相對一方行為的事實(shí)證據(jù)必須是規(guī)范性文件所規(guī)定的法定要素的事實(shí)根據(jù)，否則其證明力就受到懷疑。因此，人民法院在審理行政案件時(shí)只有審查規(guī)范性文件才可以對具體行政行為的合法性作出全面判斷，提供證據(jù)的規(guī)范性文件構(gòu)成我國行政訴訟中行政機(jī)關(guān)舉證的重要內(nèi)容。

二、具體行政行為的法律依據(jù)與行政審判的法律依據(jù)之比較

對規(guī)范性文件證據(jù)屬性的認(rèn)識(shí)因長期以來未將它與審判依據(jù)的法律法規(guī)區(qū)別開來而一直處于被遺忘的角落，導(dǎo)致將行政訴訟的法律適用替代了規(guī)范性文件證據(jù)效力的審查。筆者認(rèn)為，規(guī)范性文件是具體行政行為的法律依據(jù)，它與行政審判的法律依據(jù)至少有三點(diǎn)區(qū)別：

1、適用的主體不同。被告提供的規(guī)范性文件是行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織在行政程序中作出具體行政行為時(shí)適用的法律法規(guī)、規(guī)章乃至決定、命令等，行政行為的法律適用主體是行政主體。審判依據(jù)的法律規(guī)范是人民法院按法定程序?qū)徖硇姓讣⑴袛嗑唧w行政行為合法性時(shí)適用的法律法規(guī)或參照適用的規(guī)章。在行政案件中，只有人民法院有權(quán)適用法律，行政機(jī)關(guān)作為被告在行政訴訟中無權(quán)適用。行政審判中的法律規(guī)范，適用的主體是人民法院。

2、內(nèi)容及范圍不同。具體行政行為的法律依據(jù)的規(guī)范性文件有法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)、規(guī)章、決定、命令，它是規(guī)范行政主體與行政相對一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)范性文件，主要規(guī)定行政機(jī)關(guān)的職權(quán)責(zé)與行政程序、相對一方行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)。行政審判中適用的作為法律依據(jù)的是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、司法解釋等（規(guī)章可參照適用），除了行政實(shí)體法、行政程序法外，還包括行政訴訟法、法院組織法，內(nèi)容上廣于前者，它調(diào)整的是法院在審理行政案件過程中與原、被告之間的關(guān)系問題，主要有法院審理案件的程序與組織問題、原告方的訴權(quán)、原被告雙方的訴訟義務(wù)問題等。同時(shí)，行政審判的法律依據(jù)中也有規(guī)定原、被告實(shí)體權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)范。

3、法律效力不同。被告提供的規(guī)范性文件是法院審查的對象，是行政機(jī)關(guān)對法律規(guī)范的法律適用，包括作為法院審理依據(jù)的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方性規(guī)章，也包括規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件，其效力需經(jīng)法院審查后加以認(rèn)定。而審判依據(jù)的法律規(guī)范，人民法院原則上不審查其內(nèi)容，只審查其適用形式是否合法，對規(guī)章認(rèn)為合法時(shí)人民法院才予以適用，對規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件其本身的效力即是否合法，由人民法院審查決定，認(rèn)為不合法的在本案中不作為定案依據(jù)采用。當(dāng)然，人民法院經(jīng)審查認(rèn)定被告適用的規(guī)范性文件正確，就會(huì)以被告作出具體行政行為的法律依據(jù)為審判依據(jù)對案件進(jìn)行判決，這時(shí)二者達(dá)到統(tǒng)一。

三、人民法院審查規(guī)范性文件時(shí)應(yīng)注意的問題

《行政訴訟法》特別是《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》對被告的舉證范圍、舉證期限、舉證內(nèi)容和要求等作了較詳細(xì)的規(guī)定。筆者認(rèn)為，在審理行政案件時(shí)，人民法院在審查規(guī)范性文件時(shí)要注意和處理好以下幾方面的工作：

1、要注意審查被告提供規(guī)范性文件的范圍和時(shí)間。

被告必須提供規(guī)范性文件證明具體行政行為的合法性。在被告不能舉出證明其具體行政行為合法的規(guī)范性文件時(shí)，人民法院應(yīng)判決其敗訴，而不得代尋法律依據(jù)。同時(shí)，被告提供規(guī)范性文件只是為了證明具體行政行為的合法性，對具體行政行為合法性以外的問題應(yīng)由人民法院自己適用法律，不應(yīng)由被告舉證。被告提供全部規(guī)范性文件的時(shí)間原則上應(yīng)在法定的答辯期限即收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)。實(shí)踐中，有些被告在無法定根據(jù)作出行政行為后，在訴訟中要求上級(jí)機(jī)關(guān)頒布規(guī)范性文件或倒作文件授予其行政權(quán)，人民法院除應(yīng)否定其證明力外，還應(yīng)向有關(guān)行政機(jī)關(guān)提出司法建議，促使被告更好地依法行政。

2、要把審查規(guī)范性文件與審查事實(shí)證據(jù)相結(jié)合。

人民法院既要審查被告認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)是否確鑿、充分，又要審查所提交的證據(jù)是否是證明法定事件的材料。如對事實(shí)性質(zhì)的認(rèn)定是否合法，是否忽視了規(guī)范性文件中規(guī)定的有關(guān)行為情節(jié)、對法律法規(guī)中事實(shí)的認(rèn)識(shí)是否正確。

3、要注意區(qū)別形式審查和內(nèi)容審查

對所有被告提供的規(guī)范性文件從法律到命令、決定，人民法院均應(yīng)審查其適用法律的形式是否正確，如是否存在應(yīng)適A法卻適用B法，應(yīng)適用此條卻適用彼條等。對規(guī)章以下的規(guī)范性文件人民法院不僅要對其適用形式進(jìn)行審查，還要審查其內(nèi)容是否合法，而對法律法規(guī)人民法院只能承認(rèn)其效力，只對形式是否合法進(jìn)行審查，比如條款的內(nèi)容是否與上位法相抵觸等，不審查其內(nèi)容本身的合法性。