論文提要：

　　“要想創(chuàng)造中國的證據(jù)法理論，就應(yīng)該必須首先從本土中找問題，一是找出司法實踐中最難解決的問題；二是找出這些問題的原因；三是檢驗解決問題的方案。由此這種基于本土問題而產(chǎn)生的證據(jù)法學(xué)就有可能建立起來，并且將具備其獨(dú)特的生命力。” 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　??陳瑞華1

　　

美國學(xué)者喬恩?R?華爾茲曾經(jīng)說過，審判是一種把一片片證據(jù)拼在一起的工作。由此可見，證據(jù)是訴訟的靈魂，是保證審判活動運(yùn)行的前提，該制定怎樣的證據(jù)規(guī)則對各國的立法者而言，顯得尤為重要，本文從理論視角系統(tǒng)地詮釋了證據(jù)規(guī)則之一的排除規(guī)則，通過對兩大法系主要國家證據(jù)排除規(guī)則立法例之比較，借鑒其經(jīng)驗，以形成該規(guī)則的基本框架，通過例舉目前我國涉及相關(guān)證據(jù)排除規(guī)則的訴訟法、司法解釋的規(guī)定，結(jié)合我國司法理論界對該規(guī)則理解的多樣化和實務(wù)上難以操作的現(xiàn)狀，提出在我國進(jìn)一步確立并完善證據(jù)排除規(guī)則的必要性，并試從證據(jù)規(guī)則之非法性排除、非原本排除、程序瑕疵、傳聞證據(jù)排除等幾個方面對我國證據(jù)排除規(guī)則加以構(gòu)建，以期對我國訴訟證據(jù)制度的完善有所裨益。全文共7665字。

　　審判中證據(jù)的可采納性也許是程序中最令全體民眾感到棘手的問題，這一問題產(chǎn)生了諸多阻礙正義實現(xiàn)的技術(shù)問題，有一個幾乎具有普通意義的原則就是排除無關(guān)證據(jù)。2由此可見，證據(jù)排除規(guī)則之證據(jù)規(guī)則的重要性。什么是證據(jù)排除規(guī)則？很難用一個準(zhǔn)確的概念來表述。著名的霍姆斯大法官表達(dá)了其所理解的證據(jù)排除規(guī)則，即“禁止以不當(dāng)方式取證的實質(zhì)并非僅僅意味著非法而獲的證據(jù)不應(yīng)當(dāng)被法院采用，而是絕對不得被使用。”3他的觀點(diǎn)從一定程度上反映出在美國嚴(yán)格排除非法證據(jù)的主流觀點(diǎn)，當(dāng)然，美國的證據(jù)法上有“證據(jù)的排除規(guī)則”（exclusion of evidence）與“排除規(guī)則”(exclusionary rule)之區(qū)分，前者范圍與外延極為廣泛，是指法院基于控辯平等、防止誤導(dǎo)陪審團(tuán)、辯方防御等程序公正理由及訴訟效率上的考量而禁止將某些特定證據(jù)作為裁判之基礎(chǔ)，例如傳聞證據(jù)、意見證據(jù)、特定品格證據(jù)、剝奪對方反質(zhì)問權(quán)之證據(jù)、違反證據(jù)開示之證據(jù)等4；從美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則四百零三條條的規(guī)定可以清楚地了解該規(guī)則“證據(jù)雖具有相關(guān)性，但可能導(dǎo)致不公正的偏見、混淆爭議或誤導(dǎo)陪審團(tuán)的危險大于該證據(jù)可能具有的價值時，或者考慮到過拖延、浪費(fèi)時間或無需出示重復(fù)證據(jù)時，也可以不采納。”后者深為我國法律界所耳熟能詳，其核心內(nèi)容是要求取證之公權(quán)力方遵守取證規(guī)則。在我國，學(xué)者們對證據(jù)排除規(guī)則也沒有形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)，而對于其中的非法證據(jù)排除，基本形成了較一致的理解，“通常指執(zhí)法機(jī)關(guān)及其工作人員使用非法行為取得的證據(jù)不得在刑事審判中采納的規(guī)則。”5雖然如何定義證據(jù)排除規(guī)則目前爭議很多，但顯而易見，要在我國建立全面而完整的證據(jù)排除規(guī)則的觀點(diǎn)是共性的。

　　證據(jù)排除規(guī)則源自于英美法系，于20世紀(jì)初產(chǎn)生于美國，可以說，當(dāng)今世界各國及國際組織，大都制定了證據(jù)排除規(guī)則。而我國由于傳統(tǒng)上深受大陸法系自由心證主義的影響，至今關(guān)于排除規(guī)則的規(guī)定明顯缺失，不具整體性與系統(tǒng)性。因此，該如何在我國確立并完善證據(jù)排除規(guī)則是呈現(xiàn)在我們面前的迫切任務(wù)之一。

　　一、關(guān)于證據(jù)排除規(guī)則的立法例

　　（一）、兩大法系主要國家的做法

　　證據(jù)排除規(guī)則普遍存在于各國的訴訟法與證據(jù)法中，各國證據(jù)規(guī)則的主要不同不是表現(xiàn)在有無上，而是反映在數(shù)量、質(zhì)量的差異方面。英美法國家在立法上一般都設(shè)置有相應(yīng)的排除規(guī)則。

　　在美國，排除規(guī)則是作為實現(xiàn)憲法第4條修正案所提供的一種保障手段。6從該規(guī)則確立和發(fā)展的一系列判決看，該規(guī)則主要針對非法搜查和扣押問題，排除的是因此而獲取的實物證據(jù)。在美國理論界，部分學(xué)者據(jù)此將“證據(jù)”僅理解為物證。7但美國憲法第四修正案使人產(chǎn)生更全面性的理解，根據(jù)該法規(guī)定，可以看出法官在審判中，必須嚴(yán)禁采用非法手段收集和獲得證據(jù)，因為，采用帶有污點(diǎn)的證據(jù)作為認(rèn)定事實的基礎(chǔ)，就意味著法庭正在違反憲法。

　　在美國聯(lián)邦證據(jù)法第四百零一條條規(guī)定的“相關(guān)證據(jù)一般可以采用，無關(guān)證據(jù)一般不可采用”之后，該法第四百零二條規(guī)定：“如果證據(jù)存在導(dǎo)致不公和偏見的危險，或者容易引起事實混亂，將陪審團(tuán)引入歧途，造成不必要的拖延，浪費(fèi)時間或重復(fù)贅述等，當(dāng)這些因素的不利嚴(yán)重超出了證據(jù)的證明價值時，即使是相關(guān)證據(jù)，仍然可以排除。”對此條所規(guī)定的內(nèi)容，有美國學(xué)者認(rèn)為，他是聯(lián)邦證據(jù)法中最重要的一條，因為，它賦予審理的法官一項權(quán)力，無論何時當(dāng)他們相信準(zhǔn)許某項證據(jù)其危險程度超過其證明價值時便可依此條將其予以排除。但是，在本條中并沒有授權(quán)法官可以準(zhǔn)許依第402條下的無關(guān)聯(lián)與應(yīng)排除的證據(jù)。也許是本條立法者認(rèn)為依據(jù)合理化的要求和邏輯上的事實認(rèn)定過程，應(yīng)該將可能導(dǎo)致陪審團(tuán)產(chǎn)生偏見或成見的排除，而不應(yīng)使此類證據(jù)進(jìn)入法庭，而任由或依賴陪審團(tuán)或法官以符合邏輯而又非感情化的方式來應(yīng)付此類證據(jù)。8

　　而英國對非法證據(jù)的排除規(guī)則采取裁量排除的做法，到1984年《警察與刑事證據(jù)法》才對法官的自由裁量有所限制，規(guī)定如果被告的供述是通過以下方式取得的：（1）對被告采取壓迫的手段；（2）實施在當(dāng)時可能導(dǎo)致被告的供述不可靠的其他任何語言或行為，則法院負(fù)有無條件排除該供述的義務(wù)。對其他非法言詞和實物證據(jù)，則一概由法官權(quán)衡證據(jù)采用后的證明價值與其可能產(chǎn)生的不利影響后作出是否采信該證據(jù)的決定。

　　相對而言，大陸法關(guān)于證據(jù)排除的規(guī)則比英美法要少得多。大陸法國家為發(fā)揮職權(quán)主義的效能，對于證據(jù)能力很少加以限制，凡可作為證據(jù)之資料，均具有理論上的證據(jù)能力。盡管大陸法國家尤其德國法系對于證據(jù)能力有程序禁止與證據(jù)排除理論的限制，但根本無法與英美法上數(shù)量龐大、蔚為壯觀的證據(jù)可采納性規(guī)則相比擬，在效果上也遠(yuǎn)不及英美法來得徹底。

　　在大陸法系國家，如德國，無論是其基本法還是訴訟法都沒有關(guān)于自動排除非法所得證據(jù)的一般規(guī)定，相反，由于審判上對事實的認(rèn)定主要基于法官的自由心證，而這種自由心證與職權(quán)主義審判模式緊密相關(guān)，從而忽視了證據(jù)法在程序上一些特定功能，因此，只在較小范圍之內(nèi)才在立法上設(shè)置相關(guān)的排除規(guī)則。比如，傳聞規(guī)則屬于英美法中最重要的一種排除規(guī)則，而在大陸法看來，在原則上并不排除傳聞證據(jù)，只要能證實其來源的真實性和可靠性即可。

　　在大陸法看來，即使是有缺陷的證據(jù)，也不能予以排除，而是由法官依職權(quán)采用自由心證來判斷其證明力的大小與強(qiáng)弱，才能決定其取舍。例如，德國民事訴訟法第419條規(guī)定，證書有刪除、涂改、增添和其他外形上的缺點(diǎn)時，其證明力應(yīng)否全部或部分消失或減少，減少到某種程度，由法官依自由心證作出判定。

　　另外，根據(jù)法國《民事訴訟法》第125條的規(guī)定：“法官可以擯棄那些沒有適時通知對方的證據(jù)。”這一規(guī)定可視為一種對于特定證據(jù)的排除規(guī)則，但從立法本意上而言，旨在促使雙方當(dāng)事人互相披露有關(guān)證據(jù)，否則對有關(guān)的證據(jù)效力不予考慮。可見，這種排除規(guī)則屬于一種相對的排除，它是一種附條件的排除，而英美法在立法上所設(shè)置的各種排除規(guī)則與之相比較，則屬于絕對的排除規(guī)則，除非受制于一些例外規(guī)則的制約外，一般在適用上不以任何前提為附帶條件。又如：德國法院通常用“權(quán)衡”的方式考慮其非法取得證據(jù)的排除問題。具體來說，對于非法取得言詞證據(jù)，立法要求禁止使用，而對于非法取得的實物證據(jù)，由法官權(quán)衡利弊，決定是否禁止使用該證據(jù)。”9

　　（二）我國證據(jù)排除規(guī)則的法律依據(jù)。

　　在我國確立并完善證據(jù)排除規(guī)則是深化審判方式改革的必然趨勢，實際上，我國的訴訟法、司法解釋中，已有大量的證據(jù)排除規(guī)則的法規(guī)出現(xiàn)。

　　1、刑事訴訟證據(jù)規(guī)則

　　我國刑事訴訟法第四十三條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法搜集證據(jù)。”刑事訴訟法第九十一條至第九十六條規(guī)定了訊問犯罪嫌疑人的程序；第九十七條至第一百條規(guī)定了詢問證人的程序；第一百零一條至一百零八條規(guī)定了勘驗、檢查的程序；第一百零八條至一百一十三條規(guī)定了搜查程序；第一百一四條至第一百一十八條規(guī)定了扣押物證、書證程序。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題解釋》第六十一條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證屬實屬于采用刑訊逼供或威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的依據(jù)。”最高人民檢察院也規(guī)定：以刑訊的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言、鑒定結(jié)論不能作為指控犯罪的依據(jù)。可使人遺憾的是，對于違反這項程序規(guī)定所獲得的犯罪嫌疑人的供訴，并沒有明確規(guī)定其無證明力。

　　2、民事訴訟證據(jù)規(guī)定

　　同樣的，我國《民事訴訟法》也沒有明確規(guī)定證據(jù)排除規(guī)則，但關(guān)于該規(guī)則的原則和精神還是存在的。比如，《民事訴訟法》第五十條第三款規(guī)定：“當(dāng)事人必須依法行使訴訟權(quán)利”；第六十四條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集”。顯而易見，《民事訴訟法》之所以規(guī)定在當(dāng)事人及其訴訟代理人在收集證據(jù)遇到法律上或其他客觀上的障礙時，轉(zhuǎn)而訴求法院啟動職權(quán)調(diào)查證據(jù)，其中便隱含著禁止當(dāng)事人及其訴訟代理人非法取證的意思。基此精神，最高法院1995年在給河北省高級法院的批復(fù)中，曾對民事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則作出過完整表述。該批復(fù)這樣解釋：“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用”。盡管此一司法解釋對非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)沒有作出合理規(guī)定，因而在實踐操作中存在一定滯礙，但毫無疑問，它對形成和發(fā)展我國民事訴訟中的證據(jù)排除規(guī)則起了極大的推動作用。為了進(jìn)一步完善和健全我國民事訴訟中的證據(jù)排除規(guī)則，最高法院2002年實施的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)”。較之前一個司法解釋而論，后者所確立的證據(jù)排除規(guī)則，無疑更具有合理性和現(xiàn)實性。

　　二、我國進(jìn)一步確立證據(jù)排除規(guī)則的必要性

　　一個國家的訴訟制度是否先進(jìn)、公正與否，最終取決于這個國家證據(jù)制度發(fā)達(dá)與否。而證據(jù)規(guī)則又是證據(jù)制度的核心。自本世紀(jì)中葉以來，大陸法系國家，即使是以前較為徹底的自由心證主義的國家與地區(qū)，也開始注意到在民事訴訟制度中增加訴訟規(guī)則的內(nèi)容。中國的民事訴訟制度是典型的職權(quán)主義訴訟模式，中國未來的民事訴訟制度應(yīng)當(dāng)按照大陸法系當(dāng)事人主義訴訟模式進(jìn)行構(gòu)建。10對訴訟雙方的立證如果不設(shè)立嚴(yán)格具體的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，則當(dāng)事人難免隨意使用證據(jù)，因此導(dǎo)致拖延訴訟，模糊論爭要點(diǎn)，甚至造成真假難辨的后果。11因此，在我國確立并完善排除規(guī)則，是合理行使及制約審判權(quán)的要求。在英美等國家，排除規(guī)則不僅可以約束當(dāng)事人雙方的舉證行為，而且從某種程度上講，也是對行使審判權(quán)的事實認(rèn)定者的約束。質(zhì)證中，雙方當(dāng)事人可以通過對一方當(dāng)事人的違反某一證據(jù)規(guī)則的證據(jù)向法院提出異議，使該證據(jù)不采納，因而，事實認(rèn)定者在認(rèn)定案件事實的時候也不考慮該證據(jù)，減少另外不正當(dāng)干擾。讓審判權(quán)不失其應(yīng)有的權(quán)威和尊嚴(yán)，特別是我國執(zhí)法人員整體素質(zhì)有待提高的情況下，更需要加強(qiáng)這方面的約束。

　　在我國確立并完善證據(jù)排除規(guī)則，系證據(jù)本身的固有屬性使然。首先，就一個具體案件來說，其產(chǎn)生的證據(jù)資料眾多，哪些可以被采用，哪些應(yīng)該被剔除，需要一個有機(jī)的規(guī)則加以限定。審判的過程，也是對證據(jù)逐步取舍的過程，最終只留下那些有用的證據(jù)，而剔除那些無用的證據(jù)。然而，剔除這一活動本身就須有規(guī)則，嚴(yán)防審判人員主觀臆斷；其次，證據(jù)的法律性或合法性是證據(jù)的屬性之一。證據(jù)的法律性主要功能在于對證據(jù)能力的限制作用上，而這種限制本身也需要一些規(guī)則來支撐；最后，它也是證據(jù)的采信價值與社會效果權(quán)衡所必需。

　　在我國確立并完善訴訟證據(jù)規(guī)則，有助于樹立正確的訴訟觀念，實現(xiàn)審判方式的改革，監(jiān)督執(zhí)法機(jī)關(guān)及其工作人員，保護(hù)公民的合法權(quán)益，是訴訟公平和正義價值的必然要求，是審判中公正與效率的必然反映，而且我國訴訟程序的演進(jìn)與程序正義的實現(xiàn)也有賴于證據(jù)排除規(guī)則之理念及其應(yīng)用。

　　三、我國證據(jù)排除規(guī)則的建構(gòu)

　　（一）非法證據(jù)排除。非法證據(jù)是指在刑事訴訟活動中，辦案人員違反法律規(guī)定的權(quán)限、程序或者其他不正當(dāng)?shù)姆椒ㄋ@得的證據(jù)。12而非法證據(jù)排除則要求對上述非法證據(jù)予以排除。非法證據(jù)排除規(guī)則源自英美法系，最早產(chǎn)生于美國，是二十世紀(jì)初美國聯(lián)邦最高法院在威克斯訴合眾國一案中確立的，即執(zhí)法人員在偵查過程中違反憲法第四修正案的規(guī)定進(jìn)行搜查和扣押所獲取的證據(jù)不得在聯(lián)邦法庭上作為證據(jù)使用。然而，在此后的很長一段時間里，該規(guī)則僅在聯(lián)邦法院適用，并不適用于諸州。直至1961年，聯(lián)邦法院方才通過“馬普訴俄亥俄”一案的判決確立了非法證據(jù)排除規(guī)則是憲法第四和第十四修正案不可缺失的一部分。13此后非法證據(jù)排除規(guī)則正式適用于美國聯(lián)邦和州的刑事訴訟程序之中。在我國，無論是在已頒布實施的法律中，還是在相關(guān)司法解釋中，如《刑事訴訟法》、最高院《關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法若干問題的解釋》，基本上都對非法取證的證據(jù)持否定的態(tài)度，但是，直至目前為止，我國現(xiàn)行訴訟法中尚未明文規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則。目前相關(guān)規(guī)定的缺陷有：1、在立法體例上，尚沒有形成真正完整的非法證據(jù)排除規(guī)則。我國只在司法解釋中涉及非法證據(jù)排除，而在憲法和三大訴訟法中缺乏具有內(nèi)在邏輯聯(lián)系、層次分明的非法證據(jù)排除規(guī)則體系。2、非法證據(jù)排除的范圍相對簡單，我國排除的非法證據(jù)僅包括非法言詞證據(jù)，而經(jīng)非法搜查和扣押取得的物證則未提及。3、我國至今對“毒樹之果”的證明力問題未作明確規(guī)定。4、我國對非法證據(jù)排除的規(guī)定缺乏可操作性。

　　（二）非原本排除，也即最佳證據(jù)規(guī)則。和非原本相比，原始文字材料即原本作為證據(jù)具有優(yōu)先性。該規(guī)則要求在書面證據(jù)的情況下，當(dāng)事人提出可利用的最佳證據(jù)，也就是說，書寫文件的原件應(yīng)當(dāng)被提供為證據(jù)。對于最佳證據(jù)規(guī)則存在的理由，有學(xué)者稱：“所謂最佳證據(jù)法則，在現(xiàn)在則為關(guān)于文書內(nèi)容之證據(jù)容許性之法則。該法則需要文書原本之提出，如不能提出原本，直至有可滿意之說明以前，則拒絕其他證據(jù)，其理由至為明顯。蓋文字或其他符號，如差之毫厘，其意義則可能失之千里；觀察時之錯誤危險甚大，尤以當(dāng)其在實質(zhì)上對于視覺有所近似時為然。因此之顧，除提出文書之原本以供檢閱外，于證明文書之內(nèi)容時，詐偽及類似錯誤之機(jī)會自必甚多。”14當(dāng)然，一味要求提供文書的原件，在一些情況下也可能不現(xiàn)實，因此，規(guī)定最佳證據(jù)規(guī)則的國家往往會規(guī)定一些例外。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則一千零二條規(guī)定，文書、錄音或照相，應(yīng)該提交原件，除非本法或國會立法另有規(guī)定。第一千零四條規(guī)定，在下列情況下，可以不提交文書、錄音或照片的原件：1、原件遺失或毀壞；2、原件無法獲得；3、原件在對方掌握中；4、文件、錄音、照片與案件中主要爭議問題之間沒有密切關(guān)系。判例中，也確定了一種例外，“大量書面資料”即材料眾多無法向法院一一出具時，只要對方當(dāng)事人能查閱到正本就可以采納節(jié)要本，而計算機(jī)輸出文件就可以作為節(jié)要本。15我國民事訴訟法對該規(guī)則也有相應(yīng)的規(guī)定，如第六十八條“書證應(yīng)當(dāng)提交原件。物證應(yīng)當(dāng)提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復(fù)制品、照片、副本、節(jié)錄本。提交外文書證，必須附有中文譯本”的規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十條“當(dāng)事人向人民法院提供證據(jù),應(yīng)當(dāng)提供原件或者原物。如需自己保存證據(jù)原件、原物或者提供原件、原物確有困難的,可以提供經(jīng)人民法院核對無異的復(fù)制件或者復(fù)制品”，很顯然，相對于美國法，我國的此項規(guī)定比較籠統(tǒng)，對是否提交原件要求也比較寬泛，極易在操作上引發(fā)混亂。原本的地位與證明力不言自明，而復(fù)制件等非原本隨時存在被偽造、篡改的可能，如果對于復(fù)制件的規(guī)定過于寬松，則會導(dǎo)致當(dāng)事人對于證據(jù)原本提交不重視，引起相對方的不信任，從而加重訴訟成本，妨礙訴訟效率。

　　（三）程序瑕疵、傳聞證據(jù)之排除。程序瑕疵排除要求不符合相應(yīng)程序要件或價值要求的證據(jù)不得作為定案的依據(jù)。美國《統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》的規(guī)則四十五條首先將突襲作為悖離程序宗旨而予以排除。其依據(jù)是：假如一方當(dāng)事人對某一有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，提出其可能導(dǎo)致不公正突襲的主張，如果不考慮認(rèn)識程序要求與證據(jù)公開的話。該證據(jù)仍可能被認(rèn)為是合適的、可采的。但試想在一個法治國家，如果不考慮程序要求是不可思議的，所以突襲應(yīng)被排除。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十七條規(guī)定未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，該條比較明顯地涉及到應(yīng)排除程序有瑕疵的民事證據(jù)。然而，除此以外，其他程序瑕疵之排除的規(guī)則還有很多：如境外提供的文書未經(jīng)涉外認(rèn)證程序的應(yīng)被排除；鑒定人對證明某一案件事實本身是否存在意見的該意見不能作為定案的依據(jù)。隨著程序價值的愈來愈受重視，涉及程序瑕疵之排除規(guī)則的范圍將越來越大，內(nèi)容將越來越豐富，形式會更多種多樣,這一切都需要我國法律進(jìn)一步完善。

　　傳聞證據(jù)之排除，在普通法中，所謂傳聞證據(jù)是指在審判或詢問時作證的證人以外的人所表達(dá)或作出的，被作為證據(jù)提出的以證實其所包含的事實是否為真實的，一種以口頭或書面的意思表示或有意無意地帶有某種意思表示的非語言行為。16在英美法系國家，傳聞證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍已經(jīng)越來越小了。比如，英國1968年《民事證據(jù)法》第二條規(guī)定：“第一手”傳聞證據(jù)可以采納，1995年《民事證據(jù)法》則承認(rèn)了傳聞的可采性。我國一度曾對傳聞證據(jù)的使用持放任態(tài)度，實踐中一個普遍的現(xiàn)象是證人不出庭，為了解決證人出庭難的問題。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十六條在《民事訴訟法》的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步限定了證人可以不直接出庭的法定情節(jié)，部分地體現(xiàn)了英美法系國家傳聞證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)容。當(dāng)然，該規(guī)則也應(yīng)留有例外，如果只籠統(tǒng)地規(guī)定證人必須出庭作證，不考慮某些例外情況，則此規(guī)定勢必不能得到很好的執(zhí)行。其結(jié)果變成了“有法不依”，反而影響了規(guī)則的執(zhí)行。17

　　無庸置疑，我國證據(jù)理論研究遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于英、美等法制先進(jìn)國家，向他們學(xué)習(xí)借鑒是完全有必要，但一切理論的學(xué)習(xí)都必須建立在本國特定的社會基礎(chǔ)和運(yùn)行環(huán)境之上，不加改良地直接引進(jìn)和移植，很難植根于中國土壤。因此，研究和構(gòu)建我國的證據(jù)排除規(guī)則，僅僅注意其自身規(guī)定的完美是片面和不夠的，必須透視到隱藏在背后的深層次東西，通過不斷地從實踐中吸取資源，研究和分析證據(jù)制度和證據(jù)理論存在的問題，以此一定會對建立比較合理的證據(jù)制度提供更多的借鑒，且對我國的司法改革與發(fā)展有帶來更大的進(jìn)益。

 

                             

參考文獻(xiàn)：　　　　　　　

　　1、陳瑞華教授于2006年12月8日在中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院舉辦的“證據(jù)科學(xué)論壇月”的講座演講內(nèi)容。

　　2 、[美]邁克爾.D.貝勒斯著，1987：法律的原則?一個規(guī)則的分析，中國大百科全書出版社出版，第63頁。

　　3 、[美]史蒂文?L?伊曼紐爾：《刑事訴訟程序》，中信出版社2003年版，第285頁。

　　4 、波斯納：《證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析》，徐昕譯，中國法制出版社2001年版，第301頁。

　　5 、楊宇冠著：《非法證據(jù)排除規(guī)則研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第1頁。

　　6 、關(guān)于搜集和獲得證據(jù)的美國聯(lián)邦憲法第四條修正案為：“人們保護(hù)自己的人身、房屋、文件及財產(chǎn)不受任何無理搜查和扣押的權(quán)利不容侵犯，除非是基于某種正當(dāng)理由。并且要有宣誓或誓言的支持并明確描述要搜查的地點(diǎn)和扣留的人或物，否則均不得簽發(fā)搜查令。”

　　7 、Rolando del Carmen, Criminal Procedure and Evidence,Hbj Criminal Justice Series[M].page52；[美]彼得?G?倫斯特洛姆編。美國法律辭典[M].賀衛(wèi)方等譯。北京：中國政法大學(xué)出版社,1998年第163頁

　　8 、[美] Stephen A.Saltzburg，1985：美國聯(lián)邦證據(jù)法，中譯本，臺灣司法周刊雜志社，第24頁

　　9 、畢玉謙、鄭旭、劉善春，2000：《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》，中國法制出版社，第175頁

　　10 、張衛(wèi)平主編 1998：《民事訴訟法教程》法律出版社 第29頁

　　11 、徐靜林，1999：刑事訴訟法，法律出版社，第181頁

　　12 、《德國刑事訴訟法典》 李昌珂 譯 中國政法大學(xué)出版社 1995年第62頁

　　13 、《刑事訴訟國際準(zhǔn)則研究》 謝佑平  法律出版社 2002年第55頁

　　14 、Edmund M. Morgan 著，李學(xué)燈譯：《證據(jù)法之基本問題》，臺灣地區(qū)教育部1982年第3版，第385頁。

　　15 、沈達(dá)明，1991：英美證據(jù)法， 法律出版社，第334頁

　　16 、［美］喬恩?華爾茲著，何家弘等譯：《刑事證據(jù)大全》，中國人民公安大學(xué)出版社，2004年（第二版），第422頁

　　17 、樊崇義、 楊宇冠  2001論傳聞證據(jù)規(guī)則 國家檢察學(xué)院學(xué)報第60頁