最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第20條第2款規定：“誤工時間根據受害人接受治療的醫療機構出具的證明確定。受害人因傷殘持續誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。”根據這款規定，人身損害賠償案件中計算誤工時間時，絕對不能越過定殘日前一天。

《解釋》出臺后，實際起草《解釋》的最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》一書中，并沒有闡述誤工時間計算以定殘日前一天為界限的理由。由此，對這一計算規則，司法實踐界和法醫學界主要有兩種爭執不下的觀點：一種觀點認為誤工費計算至評殘之日前一天是科學的。因為殘疾程度與勞動能力損失程度密切相聯，勞動能力的缺失自然產生誤工，殘疾賠償金實質上或在一定意義上而言就是對誤工損失的賠償。一旦定殘后，如果在賠償殘疾賠償金的同時還計賠誤工費，就屬于對同一損失的重復賠償，對侵權人明顯不公平。另一種觀點認為誤工費計算至評殘日前一天不符合正常的規則制定要求。這一計算規則伸縮空間太大，給當事人恣意規避法律帶來便利。目前，盡管司法解釋是根據第一種觀點制定規則的，但司法實踐界和法醫學界多數人持第二種觀點，筆者亦支持第二種觀點。理由：

一、受害人主體身份不同使殘疾與誤工并不必然畫等號。我國有關殘疾賠償的理論滲透的是“勞動能力喪失說”的思想，其特點一般是根據受害人的殘疾等級抽象評定其勞動力喪失程度。任何人只要達到殘疾等級，通常就應獲得殘疾賠償金賠償。誤工賠償則主要采取的“收入喪失說”或者“所得喪失說”，其特點是計算受害人如未遭受人身侵害而本應獲得卻因侵權人的侵害行為無法得到或者無法完滿得到的利益。如果嚴格根據“收入喪失說”的理論，則只有受傷時能實際取得收入的受害人才會有收入損失；也只有實際減少收入的人才存在誤工損失。據此，未成年人、家庭主婦、待業人員都不存在收入損失，不能計算誤工損失。盡管在制定法律和司法解釋時，對無固定收入的成年人作了照顧性變通，可以根據一定標準予以賠償，但對未成年和老年人并未放寬，原則上即便受傷致殘也沒有誤工費的賠償。因此，由于主體身份不同，在殘疾與誤工之間并不必然畫等號。

二、殘疾賠償金與誤工費計算的理論基礎不同。《解釋》第25條第1款規定：“殘疾賠償金根據受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準，自定殘之日起按二十年計算。但六十歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。”這一規則實質上是以定額化賠償或定型化賠償為理論基礎制定的。所謂定額化賠償，即所有構成相同殘疾等級的人，在同一類別內（目前區分城鄉居民），不論其性別、就業狀況、收入差距都享受同樣的計賠標準。采取定額化計算時，不再考慮個體區別，其實質是根據勞動能力喪失程度抽象確定統一的標準。《解釋》第20條第3款規定：“受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業上一年度職工的平均工資計算。”這一規則是在差額化賠償理論與定額化賠償理論相結合的基礎上制定的，并且以差額化為主。所謂差額賠償，就是以被害人的財產狀況于損害事故發生與損害事故不發生兩種情形下的差額為根據確定賠償數額，體現全部賠償實際損失的原則。此種賠償方法充分考慮受害個體實際收入的差別，其根據受害人的具體情況和特點主觀量化計算利益損失。上述規定中，有固定收入的人和無固定收入但能舉證證明最近三年平均收入狀況的人，實質上都采用的差額化賠償；而無固定收入又無法舉證證明最近三年平均收入狀況的人，才采用定額化賠償。因此，由于定額賠償與差額賠償存在區別，殘疾賠償金與誤工費計算的理論基礎不同。

三、評殘日作為誤工計算界限日缺乏科學性。根據目前的評殘規則，評定傷殘的時限主要有兩個：常規在臨床治療終結后進行；涉及功能障礙的一般在受傷6個月至9個月后方可進行。因此，對絕對大多數案件的受害人而言，何為臨床治療終結就顯得十分重要。法醫學上一般認為，所謂“臨床治療終結”是指受害者經過一定時間治療后，臨床醫學一般原則確定已治愈，或有一定后遺癥，但客觀檢查無陽性特征，或雖有癥狀和病理改變，臨床認為不需要處理或目前醫療手段無法處理的醫療時間。由此可見，法醫學上醫療終結概念既帶有較強的醫學知識，又非常抽象，伸縮空間很大，非常難以把握，并在司法實踐中產生嚴重分歧。有的認為，醫療終結日應為受害方第一次出院日；有的則認為，應為其在提起訴訟前最后一次治療日；還有的則認為，應為受害方申請評殘鑒定日。這一分歧，本應通過法律或司法解釋的強制性規定來加以彌合和縮小，遺憾的是我國有關法律和司法解釋并沒有對如何判斷醫療終結作出規定，進一步造成了仁者見仁、智者見智的狀況。顯然，計算至定殘日前一天的規則，建立在爭議很大、認識極不統一又無法律規制的“臨床治療終結”上，缺乏科學性。

四、現行計算規則為當事人恣意規避法律提供了巨大空間。任何一項法律或司法解釋規則的制定，都應當最大限度地考慮合理性和最大限度地保障社會公平，如果讓當事人規避法律、恣意行事的空間過大，就會違反公平原則，有悖規則制定的初衷。正如上述第三點所述，由于“臨床治療終結”本身難以確定，誤工時間計算至定殘前一天的規則，就給了當事人很大的自由操作的空間，甚至恣意規避法律。人身損害事件發生后，受害人完全可以在法律規定的訴訟時效內，盡量拖延申請評殘的時間；甚至有可能通過主張權利導致時效中斷的辦法，拖延數年評殘，以加大誤工計算的時間。目前，我們辦結案件中，有一受害人拖延至受傷三年后才申請評殘，其所主張的誤工時間超出其它同種傷害案件的數倍。此種情況下，普通法官很難核定合理的誤工計算時間。此時，很難避免法院對同類型案件作出不同甚至差別很大的判決，直接有損法律的尊嚴和法院公信力。

如何解決上述問題，司法實踐中主要有兩種觀點：一種觀點認為，為便于簡化操作，減少不公平性，可規定凡定殘的，一律不再賠償誤工費。另一種觀點認為，誤工費主要指治療期間不能工作或勞動的損失，而殘疾賠償金則主要是治療終結后喪失或部分勞動能力的損失，兩者性質不同，不存在一個取代另一個的問題，可制定相應細則對各類傷殘的誤工時間作出統一規定；細則所規定的誤工時間應當是有一定跨度的期間，因為同一傷情由于受害人不同（如體質不同）也可能產生誤工時間的差別，此時應在法定期限內因人而異酌情作出調整；當事人之間對誤工時間爭議很大時，法院應當移交司法鑒定部門統一核定，以最大限度地減少當事人隨意操縱法律的空間，統一裁判尺度。筆者傾向于第二者觀點。但無論采信哪一種觀點，都希望法律或司法解釋盡快作出明確規定。